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2020/6/27
我今天要談的主題包括兩層。首先，我將就國際法作為一門學科或者一個概念的起源談幾點看法。然後，我將就國際法的本質，無論在過去還是當下，稍作評論。作為一名歷史學家，我對將要談到的某些問題可能不如在座的法學專家那樣在行，表示歉意。不過，我希望我能以不一樣的方式處理這些問題。
佩里·安德森教授
首先讓我們談談一個悖論。當代的國際法概念會讓人立刻想到主權國家間關係的思想。在西方，一般認為，終結了歐洲三十年戰爭的1648年《威斯特伐利亞和約》，標誌著主權國家間關係第一次發展成正式的體系。因此，假定正是在這個轉捩點，出現了一套成熟的國際法思想，似乎就是符合邏輯的了。然而，《威斯特伐利亞和約》的智識遺產事實上相當稀薄。我們找不到當時有哪位思想家是受到《威斯特伐利亞和約》的激發而寫出重要的國際法著作的。這並不意味著國際法必須要等到更晚的18世紀才能成形。毋寧說，如果我們想要精確地定位國際法的起源，就應當回溯到更早的16世紀。國際法的起源正在那時，在西班牙神學家法蘭西斯科•德•維托利亞（Francisco de Vitoria）的著作裡。
維托利亞的關切並不在於歐洲國家之間的關係，當時的西班牙可以說是最強大的歐洲國家；而在於歐洲人，當然主要是西班牙人，與新發現的美洲新大陸原住民族之間的關係。借助一個羅馬法概念“ius gentium”或曰“萬民法”（law of nations），維托利亞問道：西班牙人是依據什麼權利去佔領美洲大陸的大片土地的呢？是因為那些土地尚屬無主土地，還是因為教皇把那些土地劃分給了西班牙？抑或，西班牙人有義務讓異教徒皈依基督教，如有必要甚至不惜訴諸武力？維托利亞否定了所有以上觀點。那麼這是否意味著西班牙人的征服行為違反了萬國法？答案是沒有違反，因為野蠻的美洲原住民侵犯了到達美洲的西班牙人的“溝通權”（right of communication/ius communicandi），這項權利是萬民法的基本權利之一。這裡的“溝通”（communication）意味著什麼呢？它意味著遷徙自由與買賣自由，換言之，進行貿易與傳教的自由；也就是說，向印第安人（Indians，當時西班牙人這樣稱呼美洲原住民），宣講基督教真理的自由。由於印第安人抗拒了這些權利，所以西班牙人就有正當理由使用武力捍衛自己，他們可以建立堡壘，佔領土地，發動報復戰爭，不一而足。因此，西班牙人對美洲的征服是完全正當的。
故而，此後仍將延續兩百年的“萬民法”的第一塊基石，是為西班牙帝國主義辯護而奠下的。萬民法的第二塊，也更有影響力的基石，則是胡果·格勞秀斯（Hugo Grotius）於17世紀早期的著作奠下的。儘管在今天，格勞秀斯主要是因為其1625年的《戰爭與和平法》（The Law of War and Peace/De iure belli ac pacis）而被銘記與欽佩的，但他第一部涉足當今意義上的國際法著作實際上是比《戰爭與和平法》早了二十年的《捕獲法》（On Booty/De iure praede）。
在這篇文獻裡，格勞秀斯論證了一名荷蘭東印度公司船長（也是格勞秀斯的表親）捕獲一艘滿載銅、絲綢、瓷器以及銀等價值三百萬荷蘭盾財物的葡萄牙商船的法律基礎。這個數字相當於當時英格蘭一年的財政收入，因而這是一次規模空前的海上劫掠事件，在歐洲引起了軒然大波。格勞秀斯解釋道，公海應當被視為不僅是國家，而且也是武裝私人公司的自由區域，因此他的表親完全有權實施劫掠行為，由此為荷蘭的商業型帝國主義（commercial imperialism）提供了合法理由，正如維托利亞為西班牙的領土型帝國主義（territorial imperialism）所做的辯護那般。當二十年之後格勞秀斯著手寫作《戰爭與和平法》時，荷蘭也開始對陸地殖民擴張產生了興趣，它從葡萄牙手裡奪走了巴西的部分土地。此時的格勞秀斯主張，即便歐洲人沒有遭到原住民族的攻擊，他們也有權向任何歐洲人視其風俗為野蠻的民族發動戰爭，以懲罰他們對自然所犯之罪行。這便是所謂的“劍之權力”或曰“懲罰權”（ius gladii/right of the sword/right of punishment）。他寫道，“國王以及那些擁有同等權力的人不僅有權懲罰對其自身或其臣民造成直接損害的行為，同時還有權懲處那些對於其他國家及其臣民犯下的、嚴重觸犯自然法和萬民法的行為”。[1]換言之，格勞秀斯為歐洲人攻擊、征服、殺戮任何膽敢抵抗歐洲殖民擴張的民族頒發了許可證。
在早期國際法的兩塊基石“溝通權”（ius communicandi）和“懲罰權”（ius gladii）之外，歐洲人又為自己對其他地區的殖民擴張提出了另外兩項理由。湯瑪斯·霍布斯（Thomas Hobbes）從人口學的角度主張，歐洲本土的人口太多，而歐洲以外地區的人口卻很少，因此移居到那些漁獵採集部落居住的土地之上的歐洲人，儘管無權滅絕這些部落，但卻擁有壓縮他們的居住範圍、奪取所發現的一切的權利。這無異於後來北美印第安人的保留區。顯然，如果土地可以直截了當地被視為無主地，就連這也省下了。對對於這種被廣為接受的觀點，約翰·洛克（John Locke）進一步補充道，如果某地有原住民，但他們未能充分利用他們居住的土地，歐洲人就有權剝奪其土地，這樣就實現了上帝創造土地的目的：增加土地的產出率。由此，到17世紀末，歐洲帝國主義擴張正當性的理論拼圖，就完成了：溝通權（rights of communication）、懲罰權（rights of punishment）、移民權（rights of immigration）和生產權（rights of production），共同證成了歐洲對於世界其他地方的佔領。到了18世紀，儘管歐洲國家之間的關係開始成為萬民法新的“理論前沿”，儘管有啟蒙思想家質疑這種世界觀的道德性，諸如德尼·狄德羅（Denis Diderot）、亞當·斯密、伊曼努爾·康得等，但卻沒有任何人提議逆轉歐洲人對於歐洲之外土地的殖民掠奪。典型的就是當時最有影響力的新著，瑞士思想家瓦泰勒（Emer Vattel）的《萬國法》（Le Droit et des Nations[2]），他在該書中冷酷地宣稱：“地球屬於全體人類，它的用途就是給人類提供生存必需品；如果一個國家從一開始就決心佔據一大塊土地，而它的人民只通過狩獵、捕魚和採集野果為生，那我們的地球連當今全世界人口的十分之一都養活不了。因此，人們壓縮印第安人的生存空間並沒有違反自然法”。
法國大革命與拿破崙時代爆發的歐洲內部的激烈爭鬥帶來了兩個重大變化，即後來所說的“國際法”（international law）——這個術語是傑瑞米·邊沁於18世紀80年代創造的，並逐漸被採用——而不是傳統上的“萬民法”（law of nations）。而在19世紀20年代，維也納會議第一次引入了一個歐洲國家內部的正式的等級制，即英國、俄羅斯、奧地利、普魯士和法國這五個享有特權、能決定歐洲大陸版圖劃分的五大強國與其他國家之間的等級區分，這就是所謂“五強共治”（Pentarchy）格局。這一創新舉措是為了確保那個擊敗了拿破崙並在整個歐洲復辟了君主制的反革命同盟的團結一致，然而這個同盟存續的時間卻比復辟時代本身更長。到19世紀80年代，著名蘇格蘭法學家詹姆斯·洛裡默（James Lorimer）評論道，國家間的平等“到現在可以說已經被歷史否定了，正如它總是被理性否定一樣”，它是一個“比人人平等更顯而易見的謊言”。
第二個重大變化是歐洲帝國主義入侵和交鋒的對手，不再是虛弱的遊獵採集部落或者缺乏火器的國家，就像維托利亞、格勞秀斯、洛克或者瓦泰勒在他們的著作裡經常提到的那些美洲部落或國家，而開始遇到強大的亞洲帝國以及其他發展程度更高、更能抵禦入侵的國家。當然，帝國主義浪潮在拿破崙戰爭時期就已經開始了，當時英國奪取了莫臥兒和馬拉地王朝治下的印度，法國佔領了奧斯曼帝國統治的埃及。1815年之後更是進一步升級，對中國發動鴉片戰爭，滲透日本，征服緬甸、印支半島、今天的印尼大部，更不用說整個北非沿海地帶以及對阿富汗的反復入侵等等。
應該如何劃分和處理這類國家呢？它們享有與歐洲列強同樣的權利嗎？為了回答這些問題，“文明標準”（standard of civilization）學說誕生了。只有那些被歐洲列強認可為“文明的”（civilized）國家，才有資格得到歐洲列強的平等對待。正如現今在歐洲國家之間的禮讓中存在等級制一樣，未開化世界也被劃分為不同的類別。洛裡默對此學說進行了最成體系的論證，並由此成為當時國際法著作的通說。三類國家不滿足文明的標準。首先是犯罪國家（criminal states），就像今天的“法外/流氓國家”（outlaw/rogue states），例如巴黎公社或者不寬容的穆斯林社會。其次是既不違犯也不體現歐洲文明準則的國家，例如中國、日本。第三種是太過衰朽或者太過原始而被視為不具有責任能力的國家，好比今天的“失敗國家”（failed states）。所有以上國家都不屬於國際社會的適格成員，但如果歐洲列強在第二類國家的國土內獲得治外法權，卻仍然可以與之建立外交關係。
電影《追龍》劇照
到世紀之交，四個亞洲國家，中國、日本、暹羅和土耳其，從第二等級“畢業”，與20個歐洲國家、美國以及墨西哥一道，被接受參加1899年由俄國沙皇召集的第一次海牙和平會議。這意味著新的地位平等嗎？在1907年希歐多爾·羅斯福召集的第二次海牙和平會議上，參會國家擴大到中南美洲的共和國以及波斯、衣索比亞、阿富汗等君主國。會議的關鍵提案是創設一個國際仲裁法庭。問題是，哪些國家可以成為成員國呢？美國和歐洲列強理所當然地認為，它們應當擔任常任理事國，其他國家僅僅輪值。令它們既驚訝又惱火的是，巴西代表、傑出的思想家和政治家路易·巴爾博薩（Rui Barbosa）[3]強烈主張各主權國家一律平等，並從一名歐洲觀察家所稱的“弱小國家的暴民政治”（ochlocracy of smaller states）——古希臘用語，意指“暴民統治”——中獲得啟示，堅持要求法庭必須給予與會國家平等的而非分等級的代表權。列強自然予以拒絕，於是會議無果而終。和會哪怕在名義上增進國際和平的目標也是徒勞，這一點隨著七年之後第一次世界大戰的爆發而變得愈加明顯。
“一戰”結束之後，戰勝國英、法、美召集凡爾賽會議，商討對德媾和條件、重劃東歐地圖、肢解奧斯曼帝國，以及創立一個新的致力於“集體安全”的國際機構——“國際聯盟”（League of Nations），以確保國家間的持久和平。在凡爾賽會議上，美國不僅將巴爾博薩排除出巴西代表團，而且將門羅原則（Monroe doctrine）——華盛頓傲慢地假定其對拉丁美洲的支配——作為一種保障和平的手段納入國聯公約（或憲章）。儘管美國參議院最終否決美國加入國聯，但新組織的設計忠實地反映了第二次海牙會議上三大戰勝國提出的要求，國聯的執行委員會——聯合國安理會的前身——由四個“一戰”獲勝方英、法、意、日控制，它們效仿了美國在海牙會議上提出的模式，擔任常任理事國。面對這一公然強加的等級秩序，阿根廷一開始就拒絕參加。幾年之後，當巴西要求給予一個拉丁美洲國家常任席位遭到拒絕時，也退出了國聯。到三十年代末，不少於八個其他大小拉美國家皆退出了國聯。當時主要的且至今仍在廣泛使用的國際法教科書的作者拉薩•奧本海（Lassa Oppenheim）和赫希·勞特派特（Hersch Lauterpacht）不為所動，在書中滿意地宣稱“列強是國際大家庭（Family of Nations）的領袖，過去萬國法的每一次進展都是它們政治霸權的產物”，這在國聯中第一次獲得了正式的“法律依據與表達”。勞特派特，一位熱忱的猶太複國主義者，就其造詣而言，過去一個世紀沒有哪位國際法學者能出其右，在本世紀仍是一位自由主義法學的標杆型人物。而他那位同樣高風亮節的同事阿爾弗雷德·齊默恩（Alfred Zimmern），作為國聯的另一位智識奠基人，則更加現實，他曾無意間坦承，國際法只不過是“首腦們方便行事的裝飾品”，它只有在“體現了法律與力量的和諧聯姻”時才最有用。
以上就是兩次世界大戰之間的情形。第二次世界大戰帶來了一種新的安排。歐洲大陸化為廢墟，負債累累，歐洲的霸權一去不再複返。1945年，聯合國在三藩市成立，國聯遺留的等級制原則被新的安全理事會保留下來，它的常任理事國被賦予了較之國聯執行委員會的先輩們更大的權力，因為它們現在擁有否決權。但西方對特權的壟斷被打破了：蘇聯和中國與美國以及遭到削弱的英國、法國一道，成為常任理事國，並且由於接下來二十年裡去殖民化進程的加速，聯合國大會變成了讓霸權國家及其盟友們越來越不自在的決議和訴求的論壇。縱覽1950年的國際場景，在其富有洞察力的經典著作《全球規治：作為歐洲公法的國際法》（The Nomos of the Earth in the International Law of the Jus Publicum Europaeum）中，卡爾·施米特（Carl Schmitt）指出，在19世紀，“國際法概念具體來說就是歐洲的國際法”，“諸如人道、文明、進步之類的全球範圍的普遍概念也是如此，這些概念決定了外交官們的一般理念、理論和詞彙。整幅圖景骨子裡是歐洲中心主義的：人道，首先被理解為歐洲式的人道；文明，不言而喻，僅僅指歐洲文明；進步，則意味著歐洲文明的線性發展”。但是，施米特繼續寫道，“歐洲不再是地球的神聖中心”，並且對“文明和進步的信仰已經變得徒具意識形態的外表”。現今，他得出結論，昔日歐洲中心主義的國際法秩序漸趨走向消亡。與它一道，舊的全球規治正在逝去，它誕生於童話般出乎意料的對於新世界的發現，一個不可重複的歷史事件。國際法從來都不是真正國際的。它雖自詡普適，然實則特殊；假人道之名，卻謀求帝國拓殖之實。
1945年之後，正如施米特所說，國際法不再是歐洲的產物。但歐洲無疑並未消失。它只是臣服於自己的另一個海外延伸——美國。這就提出了一個問題：1945年之後的國際法在多大程度上，不再是歐洲，但仍然是以超級大國美國為首的西方的產物？我請諸位思考此問題的答案，但請允許我轉向我一開始提出的另一個問題：不是國際法的起源，而是國際法的本質。對16至17世紀的第一代理論家而言，答案很清楚：萬國法建立在自然法基礎之上，自然法則是上帝頒佈的法令，凡人不得質疑。換言之，基督教神祇是他們的法律命題客觀性的保證。到19世紀，歐洲文化世俗化程度的加深削弱了國際法的宗教基礎的可信度。代之出現的是如下主張，即自然法仍然有效，但不再是神的訓令，而是所有人類都可以也應當承認的普遍人性的表達。然而，這一觀點由於人類學和比較社會學學科的發展而變得問題重重。這些學科表明，歷史上和世界上的人類習俗與信仰極端多樣，很難輕易斷定有何“普適性”（universality）。但如果無論是神祇還是人性都無法為國際法提供可靠的依據，那麼到底該如何看待國際法的本質呢？
要回答這個問題，必須首先回答一個前置問題：法律的本質是什麼？17世紀最偉大的政治思想家，或許也是有史以來最偉大的政治思想家，湯瑪斯·霍布斯（Thomas Hobbes）在其1668年的巨著《利維坦》拉丁語版中給出了一個直截了當的答案：不是真理，而是權威創制了法律（auctoritas sed non veritas facit legem），或者用他在別處的話說，無劍的法律不過是廢紙。這就是事後逐漸為人所知的“法律命令說”（command theory of law）。兩個世紀之後，這一理論成為了一位思慮清晰的保守主義者——約翰·奧斯丁（John Austin）——著作的核心。他極端推崇霍布斯，並認同“每一條法律皆是一項命令”對於國際法究竟意味著什麼。此人也是邊沁的朋友和信徒，他得出結論：
“所謂萬國法，由國家間一般存在的意見（opinions）或曰情感（sentiments）構成。因此國際法嚴格來說並不能稱為法……因為由一般意見設定的法律會帶來一定的後果，即缺乏確定的、可指派的針對未來違反者強制實施該法律的執行者。”
這裡存在的關鍵字是：缺乏確定的、可指派的執行者。為什麼會這樣？奧斯丁繼續寫道：“國家之間的法律並不是實在法；因為每個實在法都是由一個特定的主權者針對一個或一群隸屬于立法者的人制定的”，但由於在主權國家構成的世界上“沒有哪個最高政府隸屬於另一個最高政府”，因此萬國法“就這些表述公認的詞義而言，既缺乏制裁，也不強加義務。而一項制裁恰當說來是一條命令必須附加的惡”。換言之，由於缺乏任何確定的裁決或者執行的權威機構，國際法不是法，而只不過是意見。
湯瑪斯·霍布斯
這曾經是，也許仍然是一個讓當今抱持自由主義世界觀的絕大多數國際法法學家和律師們——他們是該行業的主導建制——深感震驚的結論。人們容易忘記的是，19世紀最偉大的自由主義哲學家約翰·斯圖爾特·密爾同樣持此等觀念。密爾兩次評論並贊同奧斯丁的法理學講座，並回應了對於短命的1849年法蘭西共和國外交政策的抨擊，當時法蘭西共和國正在為遭受叛亂的波蘭提供援助並與其休戚與共。他寫道，什麼是萬民法？如果叫它法律，那是對“法律”這個術語的誤用。萬民法不過是“萬國習慣”（custom of nations）。密爾問道，在一個進步的時代，這些習慣是唯一沒有改進的習慣嗎？當周圍一切都是可變之時，只有它們將繼續保持固定不變嗎？相反，他以一種馬克思肯定會欣賞的精神有力地做出斷言：“立法機關可以廢除法律，但沒有一個萬國議會可以撤銷國際習慣，也沒有賦予這種議會決定以約束力的共同力量。國際道德的改善只有通過一系列對現存規則的違反才能實現……當只有習慣時，更改它的唯一方式就是違反它”。
在國際法不過是各國政府用以為自己行為進行辯護的言辭工具之時代（那時國際法還缺乏制度的維度，也不存在國際法律師），密爾乃是出於一種革命性連帶（revolutionary solidarity）的精神進行寫作。在1880年代，英國首相索爾茲伯里可以直言不諱地告訴議會：“在法律這個詞通常被理解的層面上，國際法還不存在。這大體取決於教科書作者們的偏見。沒有裁判機構去執行它。”然而，一個世紀之後，制度化已經成果斐然，《聯合國憲章》、聯合國國際法院、一群職業的國際法律師以及一個生機勃勃的國際法學科。不過，這些都不足以動搖奧斯丁的斷言以及密爾從中所做出的推論。在此新的緊要關頭，卡爾·施米特，這位自由主義思想家的對手，再次指出了他們觀點的持續有效性。在一系列對國際聯盟及其國際法院自我標榜的嚴厲批判中，施米特展示了，他們聲稱維護的無偏私法治總是不確定的（正如奧斯丁預測的那樣），而且不止如此；它的內容是不確定的，如凡爾賽會議上戰勝國強加于德國的完全漫無邊際的賠償要求；它的執行也是不確定的，用奧斯丁的話說是“無法指派的”（unassignable），其執行完全取決於控制國聯及其國際法院的大國的決定；英國和法國援用“不干涉”理論確保法西斯在西班牙的勝利，是這種不確定性的又一個經典案例。塔列朗的名言，“不干涉是一個形而上學的概念，它或多或少就意味著干涉”，則是所有例證中最有說服力的一個。1918年以後逐漸形成的國際法，其本質在於施米特指出的根本上的歧視特徵，而我們至今仍然生活在它的某種演化版本中。支配整個體系的自由主義強權發動的戰爭是維護國際法的無私員警行動，而其他國家發動的戰爭則是違反國際法的犯罪行為。它們禁止別人做的行為，自己卻徑行不誤。他指出，歷史上美國在加勒比海和中美洲長期以來的所作所為就是這種行為模式的先驅。
我們現在所生活的世界目睹了假託國際法之名現象的大幅遞增，這在兩個維度上拓展了施米特的診斷。一方面，發展出一套完滿具備奧斯丁意義上的萬國法的特徵，而奧斯丁本人卻根本無法想像的法律：一種在技術上不具有可司法性（justiciable）的權利觀念，也就是說，它甚至都懶得假裝在現實世界中具有任何執行力，不過就是虔誠的強烈願望。換言之，純粹就是奧斯丁意義上的意見（opinion），卻被法學家們鄭重其事地命名為權利。另一方面，主要大國借國際法之名或者違反國際法為所欲為——毫無底線的不確定性——的數量呈指數級增長。
最後，讓我再舉幾個例子。聯合國是國際法的最高官方化身，它將成員國的主權完整莊嚴地載入其憲章。然而，在聯合國成立之時，美國就系統性地違反了《聯合國憲章》。1945年，在三藩市一個距離聯合國創立大會會場只有幾英里的舊西班牙要塞裡，一支美國軍方情報部門的特別小組正在截取各國代表團與母國的所有電纜通信，他們解碼獲得的消息第二天早上就會出現在美國國務卿斯特蒂紐斯的早餐桌上。主管此次24小時行動的官員報告說：“小組的感覺是，會議的成功召開離不開小組的貢獻”。這裡的成功是什麼意思？那些對此次系統性間諜行動感到滿意的美國歷史學家歡欣鼓舞地認為“斯特蒂紐斯是在主持一項他的祖國已經開始主導並塑造的事業”，因為聯合國“從一開始就是一個美國的專案，由國務院設計，兩任總統親自指導，並且依靠美國的力量推動”，“對於一個對自己的無數成就理所當然感到驕傲的國家來說，這項獨特的成就應當永遠被列在傑出成就清單的榜首”。
六十年之後，情況依然沒有變化。1946年《聯合國特權和豁免公約》規定：“聯合國的房舍不可侵犯。聯合國的財產和資產，不論其位於何處，亦不論由何人持有，應豁免搜查、徵用、沒收、徵收和任何其他方式的干擾，不論是由於執行行為、行政行為、司法行為或立法行為。”據披露，2010年，克林頓的夫人、時任國務卿希拉蕊，指示美國中央情報局（CIA）、美國聯邦調查局（FBI）以及特勤局攻破聯合國的通訊系統，竊取聯合國秘書長與其他四個安理會常任理事國代表的密碼、加密金鑰，以及“多位聯合國重要官員，包括聯合國副秘書長（undersecretaries）、各專署署長、特別顧問、首席助理秘書長、負責維和與政治事務的高級專員（heads of peace operations and political field missions）”的生物特徵資訊、信用卡號碼、電郵位址，甚至“常飛客”號碼等資訊。自然，希拉蕊和美國都沒有為此等肆無忌憚地侵犯國際法——此法的官方使命便是旨在保護聯合國——的行為受到任何制裁。
那麼國際法標榜要維護的國際正義呢？1946至1948年的遠東國際軍事法庭是由美國組織的旨在審判日本軍事領導人的戰爭罪行的，然而卻根據1927年偽造的證據起訴他們共謀；為了幫助美國佔領日本，便將昭和天皇排除出審判，並無視正當程式任意處置證據，以至於一位印度法官在一份措辭激烈的長達1000頁的“少數意見書”中評論道，[4]審判無異于“賦予戰勝者進行報復的機會”，“只有一場輸掉的戰爭才是犯罪”。荷蘭法官坦率承認：“當然，我們都清楚東京、橫濱以及其他大城市的轟炸和大火。我們為了捍衛戰爭法而踏上日本的土地，卻每天都看見盟軍是如何肆無忌憚地違反戰爭法的，這實在太可怕了”。換言之，這就是施米特所說的不折不扣的戰爭的歧視性。在此之後，美國在東亞進行的戰爭，首先是朝鮮戰爭，然後是越南戰爭，就像美國歷史學家們所展示的，遍佈著各式各樣的暴行。自然，沒有任何法庭敢將他們繩之以法。
自此之後，事情有變化嗎？1993年，安理會就南斯拉夫問題設立了一個國際刑事法庭，以審判在該國解體過程中犯下的戰爭罪行。主持起訴的加拿大首席檢察官與北約方面密切合作，成功起訴了美國和歐盟的敵人塞爾維亞族的種族清洗罪行，然卻無視由美國武裝並訓練的克羅埃西亞族為執行他們的行動而實施的種族清洗。1999年北約對塞爾維亞發動戰爭，該檢察官排除了任何對北約戰爭罪行的調查，包括北約轟炸貝爾格勒中國大使館以及其他罪行。這些都是完全合乎邏輯的，正如當時常駐北約的美國新聞發言人所說：“是北約各國建立、資助、維持了這個法庭的日常運作”。簡言之，美國及其盟友又一次利用審判給他們的手下敗將定罪，而他們自己的所作所為卻淩駕於司法審查之上。
同樣的把戲最近一次上演，是2002年美國設立永久性的國際刑事法院。美國在該法院的構想和準備過程中扮演了核心角色，卻竭力確保自己不受該法院的管轄。令克林頓政府惱火的是，法案草案遭到修改，進而使得該法院可以起訴成員國，甚至非簽約國，導致美國士兵、飛行員、刑訊者以及其他人員處於可能受到該法院管轄的潛在危險中。為此，美國立刻與超過100個曾經有美國駐軍的國家簽署了雙邊協議，以使美方人員免受任何此類風險。最後，克林頓總統在白宮的最後一天上演了一出典型的鬧劇，他指示美國代表簽署了創設國際刑事法院的法案，但他心知肚明，國會決不會予以批准。很自然地，配備給該法院的人員都是軟骨頭，他們拒絕調查任何美國或歐洲的行為，無論在伊拉克還是在阿富汗，而把自己的一腔熱情完全傾注於非洲國家。這正應了那句心照不宣的格言：法律面前貧富不等（one law for the rich, one law for the poor）。
至於安理會，國際法名義上的守護者，它的所作所為自能說明問題。伊拉克佔領科威特立刻招致制裁以及抗擊伊拉克侵略的百萬大軍。相反，以色列佔領西岸地區已經持續了半個世紀，安理會連手指頭都懶得動一下。當美國及其盟友無法在安理會獲得一項授權以對南斯拉夫動武的決議時，他們轉而用北約代替，公然違反《聯合國憲章》禁止侵略戰爭的規定。華盛頓任命的聯合國秘書長科菲·安南對全世界說，儘管北約對南斯拉夫的入侵可能不合法（legal），但卻是正當的（legitimate）。這聽起來就好像施米特特地為他寫了臺詞，以展現國際法在本質上的不確定性。四年之後，當美英兩國對伊拉克發動戰爭時，由於法國威脅動用否決權，遂不得不繞過安理會。安南秘書長再一次為美英的行動保駕護航，推動安理會一致投票通過了1483號決議，以溯及既往的方式承認了美英對於伊拉克的佔領。國際法在發動戰爭時可以被丟在一邊，但它在打完仗之後要批准這場戰爭時還派得上用場。
大規模殺傷性武器？《核不擴散條約》是世界秩序的歧視性特徵最為鮮明的例證。它自從冷戰以來即開始成形，只有五大國享受擁有和部署氫彈的權利，禁止所有其他國家——可能更需要核武器自衛——擁有核武器。在形式上，條約並非是具有約束力的國際法規則，而只是任何簽約國皆可自由退出的自願協議。但在事實上，不僅完全合法的退出會招致如同違反國際法一般的嚴厲懲罰（就像朝鮮那般），甚至連遵守條約也可能遭遇對於條約的限制性解釋，如果缺乏足夠監督，則可能遭到報復（就像針對伊朗的嚴酷制裁那般）——不確定性和歧視性如此完滿地合二為一。以色列無視條約並長期擁有核武器的事實甚至提都不能提。懲罰朝鮮和伊朗的列強們假裝以色列的大規模核武庫並不存在。而這也許是對國際法運作邏輯的最好注腳。
總結一下，從任何現實的角度來說，國際法都既不真正國際，也非名副其實的法。但這並不意味著國際法是一種不值一提的力量。它很重要。但現實中的國際法正如奧斯丁所描繪的：採用從霍布斯那裡繼承來的話說，叫作“意見”（opinion），今天我們則稱之為“意識形態”（ideology）。作為一種服務於霸權國家及其盟友的意識形態力量，國際法是一種令人生畏的權力手段。之於霍布斯，意見是一個王國政治穩定或不穩定的關鍵。他寫道：“人的行為來自其意見，對意見的良好治理就意味著對人們行為的良好治理”，這種“強大力量的根基不在別處，就在於人民的意見和信念”。正是那些煽動性的意見觸發了英國內戰，而他撰寫《利維坦》正是為了灌輸正確的意見，他希望作為“公民和道德學說的源泉”的大學會講授他的這本書，以此使得“公共安寧”重回這片土地。我們不必完全贊同霍布斯對意見的力量的敬意，或者他對他那個時代的意見的偏愛，但我們仍然應當承認他對意見的重視是正確的。國際法或許只是騙人的把戲，但它決非無足輕重。
評議與回應
在評議環節，清華大學法學院Tony Carty教授首先發言。作為國際法學者，Carty教授幽默地“抱怨”道，安德森教授的結論對他們的職業並不公平。他首先就安德森對西班牙學者維多利亞的解釋提出異議，認為西班牙學者維多利亞確實認為歐洲人/西班牙人具有通行、傳教等權利，但他並沒有說由於原住民抗拒了歐洲人的前述權利，就有權進行征服和擴張。相反，維多利亞認為歐洲人/西班牙人無權去美洲實施搶掠、盜竊等行為。事實上，在絕對君主制西班牙治下寫作的維多利亞，其作品的風格非常精妙和謹慎。正因為維多利亞的此番言論暗示了西班牙人並沒有去美洲和平地傳教，而是去燒殺搶掠，才被查理五世國王下了禁言令。
Carty教授認為，安德森教授演講的基本主題就是國際法的實際執行非常具有歧視性。他表示很贊同，國際法經常是強者欺淩弱者的工具。但安德森教授偏愛從霍布斯到奧斯丁的法律實證主義的傾向十分明顯，這也暴露出安德森教授解讀的選擇性，因為他完全可以引用另一位與索爾茲伯里首相同級別的政治人物作為19世紀國際法思想的代表：格萊斯頓（William Ewart Gladstone）。格萊斯頓認為，無視英國的實力與義務之比例，而在世界政治與道德交往中主張任何權利平等以外的東西，不但不能讓英格蘭偉大，反而讓它在道德和物質上都顯得很渺小。
Carty教授肯定安德森教授對現實世界的描述是非常精確的，但認為我們需要更進一步，找到問題的根源，並解決之。什麼是歧視的根源？Carty教授援引了兩種理論。其一是“替罪羊”理論（scapegoating theory），即每一個共同體都傾向於通過尋找替罪羊，並把面臨的問題歸咎於這個替罪羊，來建構自身的認同和凝聚力。這種現象在當今國際社會普遍存在，比如西方對朝鮮、伊朗、伊拉克的責備，在南海問題上對中國的譴責等等。另一種理論認為，國際法中歧視的根源在於霍布斯式法律實證主義傳統將法律的基礎奠定在權威，而不是理性的基礎上。
Carty教授指出，我們應該認真對待的，是格勞秀斯從亞里斯多德的自然法思想出發提出的國際法概念，即國際法的基礎應當是平等、公平與正義。儘管安理會體現了大國的主導地位，但瓦泰爾所強調的國家之間相互平等尊重與不干涉原則才應當成為國際社會的基礎，應當讓弱者可以憑藉國際意見來改變強國的行為。安德森教授對瓦泰爾的引用固然不錯，但那只是一本300多頁書中的一兩段話。言下之意，安德森教授又一次進行了選擇性引用。
接下來評議的是易平副教授。易教授指出，國際法學者一般採用兩種路徑反駁“國際法不是法”的觀點。一種是路易•亨金主張的思路，即儘管國際法缺乏可執行性（enforceability），但除了極少數極端情況以外，國際法的幾乎所有原則都被所有國家在所有時間遵守，因此國際法是重要的、有效的。根據這種視角，安德森教授舉的例子都是極端情形。另一種是則認為，“國際法不是法”的觀點在方法論上有問題，因為這裡的法是以國內法為原型的，並且這裡的國內法也主要是指現代西方的國內法，而沒有引入非西方國家國內法的視角。
易教授認為，這兩種觀點都沒說到要害。因為批評者說國際法不是法，實際上是問，國際法是不是一種達成共同目標的有效制度手段，比如國際和平、正義、公平。因此問題的關鍵不是“國際法是不是法”，而是“我們需要什麼樣的國際法”？承認國際法的不足，並不意味著要完全丟棄國際法，甚至否定國際法的存在，而應該提高、改善國際法。
易教授承認，國際法的現狀是：體現權力政治的規則經常比只反映理想主義信念的規則更有效，但至少比赤裸裸的叢林法則要好。而且，這些規則一旦形成，也在一定程度上限制了大國，弱國可以用這些規則保護自己的利益。她認為，共同的道德義務可能比政治確信和共同的物質利益更能確保國際社會的長久和平與正義。正如馬丁•懷特所說，儘管人們不停地違反道德義務，但只要我們承認並相信它的存在，文明就總會有機會演進。
易教授還提出了兩個問題。第一，國際法誕生於主權國家之間，但在今天，非國家主體在國際關係中越來越活躍，這些新發展在未來會如何影響國際法？第二，有些學者認為，如何看待中國的崛起會導致未來國際秩序發生根本變化這種觀點？現有的國際法秩序是促進，還是阻礙這些變化，抑或它根本無關緊要？
最後評議的是北京大學法學院副教授陳一峰老師。陳一峰老師同意安德森教授的幾點判斷。首先，國際法的起源是歐洲中心主義的，它產生於歐洲歷史，服務於其全球擴張。其次，國際法很少為小國、弱國、邊緣國家說話，國際法深深烙上了大國霸權的印記。再次，列強對國際法的工具主義利用。
針對安德森教授提出的問題，國際法還有用處嗎？國際法學者對國際和平能作出有意義的貢獻嗎？陳老師認為，關於國際法，一直有不同的願景、理解與觀念。有些比較現實，有些比較理想主義。國際法與強權之間有三種不同的關係。一種是國際法表達了權力，國際法是權力策略的一部分，國際法是強國操控、管制、統治的工具。另一種是，國際法試圖限制大國，但經常失敗。但這同時也意味著國際法可以發揮有益的作用。第三種則是，國際法本身就是一種力量，借助它的力量與話語，我們可以對抗強權。
評議結束，安德森教授對三位評議人提出的批評和問題進行回應。他首先回應了Carty教授的幾點批評。安德森教授指出，儘管維多利亞嚴厲批評了西班牙人在美洲的所作所為，但他確實論證過美洲原住民對西班牙人旅行、貿易權利的抗拒（resistance）可以正當化西班牙對他們的反擊和對美洲的佔領。至於Carty教授提到的自由派首相格萊斯頓，安德森教授說，這其實讓人更有理由懷疑國際法/道德的虛偽，因為雖然格萊斯頓嘴上說國際法要平等、相互尊重，但也正是在其任內，英國佔領了埃及。今天有太多這樣的例子，政治家嘴上說一套，幹的又是另外一套。
針對Carty教授的第二點批評，即與其把國際法理解為一堆失敗的、片面且偏頗的命令，不如從亞里斯多德主義秩序的角度去理解國際法，安德森教授回應道，問題在於，同所有古典作家一樣，亞里斯多德有一個非常強的存在確定且普遍的人性的判斷。但如前所述，在今天，定義普遍的人性是很困難的。對安德森教授而言，人性只能從人的需要（human needs）的角度去界定才可靠。人的需要，才是建構未來國際秩序和國際法秩序的可靠基礎。
不過在當今國際法學界占統治地位的話語不是“人的需要”，而是“人權”（human rights）。但“人權”話語存在兩個問題。首先，通常，權利預設法律，法律創造權利。可在人權話語那裡，人權先於法律，沒有真正意義上的實證法去保護並實施人權。人權話語的要點，恰恰是通過話語的述說，製造出確實存在某種“人權”的印象。權利先於法律，這無疑顛覆了通常的法律秩序。其次，到底有哪些人權？安德森教授舉了美國的墮胎爭論為例，主張權利話語反映的通常只是說話人的主觀偏好，而缺乏堅實的智識基礎。
安德森教授繼而總結道，三位評議人認為雖然國際法不夠好，但並不意味著我們應該徹底拋棄國際法，相反，我們應該改善國際法，這是很令人欽佩的想法。奧地利法學家漢斯•凱爾森就持這種思路。凱爾森認為，只有有了某種世界政府，國際法才會變成真正的法。但當聯合國真的建立時，他卻很失望，說這根本不是我想要的。據此，安德森認為，凱爾森或許是一個例子，可以告訴/警告我們，改善國際法的嘗試可能會走上錯誤的道路。
針對易平教授引用的馬丁•懷特的道德義務論，安德森教授認為，懷特的道德義務實際上來自非常怪異的基督教末世論，根本談不上“共同”（common）。針對非政府組織的角色，安德森教授指出，今天活躍在國際舞臺上的非政府組織實際上發揮了非常模糊（ambiguous）的作用，它既不完全是壞事，也不完全是好事。他舉了幾個具體的例子說明非政府組織的曖昧角色。例如，儘管大赦國際致力於改善國際人權狀況，但它的創始人以前卻是英國情報部門的成員，但該組織從未公佈這一事實。又如，無國界醫生組織也做了很多善事，但它的創始人後來加入法國薩科齊政府，成了一個超級戰爭販子，主張歐洲為了保護自己，有權干預任何地方。至於未來中國的位置，安德森教授認為，中國未來的角色取決於中國經濟與美國經濟日益增加的相互依賴以及隨之而來的高水準合作同雙方地緣政治衝突的相互作用。
結尾，安德森教授引用了一句名言：Hypocrisy is the homage vice pays to virtue（偽善是惡向善表達的敬意）。所以一個人可以據此主張，儘管國際法很虛偽，但有國際法總比沒國際法好，因為弱者可以訴諸國際法去約束強者。但也完全可以反過來說，Hypocrisy is the shield of vice against virtue（偽善是惡抗拒善的擋箭牌）。
譯/吳雙 校/魏磊傑
參考文獻：
- [1]此段譯文參考了此書：[荷]格勞秀斯：《戰爭與和平法》，何勤華等譯，上海人民出版社2005年，第305頁。——譯注
- [2]此處系作者筆誤，瓦泰勒作品的題目為“Le Droit des Gens”，清末譯為《萬國法》。——譯注
- [3]路易·巴爾博薩 （1849-1923），巴西外交家、作家與法學家，曾擔任巴西眾議員、參議員、財政部長和外交官，曾在1910年、1914年與1919年三次競選總統，均未獲成功。——譯注
- [4]拉達賓諾德·帕爾（1886－1967）是印度的法律學者、律師，遠東國際軍事法庭印度代表。帕爾認為這次判決是不公平的，為此他寫下了數十萬字的“少數意見書”，雖然他承認日軍有進行屠殺，但是亦認為這只是勝利者對戰敗者的審判，並最終認定所有十一名甲級戰犯無罪。——譯注
【 本文為佩里•安德森教授2016年10月25日晚上在北京大學法學院凱原樓報告廳發表的第四場演講的講稿，原載[英]佩里•安德森：《大國協調及其反抗者》，章永樂、魏磊傑主編，北京大學出版社2018年版。】
佩里·安德森|加利福尼亞大學洛杉磯分校歷史學和社會學教授
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