♦ 本文轉載自 Veritas唯理。若有侵害著作權，請速告知，我們將盡速移除 ♦
2022/7/4
2022年5月2日，美國新聞網站Politico發表了針對“密西西比案”的報導，將墮胎權議題再次推上了輿論的風口浪尖。該報導聲稱美國最高法院已經投票決定推翻“羅伊訴韋德案”與“凱西案”，這意味著墮胎權在美國將不再受憲法保障，各州可以自行立法限制墮胎權。該報導提供了聲稱是阿利託大法官在2月份撰寫的法院多數意見初稿的全文。5月3日，美國最高法院確認了該多數意見初稿的真實性。
2022年3月20日，唯理中國舉辦了第一期專題研討屋，主題為“Roe v. Wade： 墮胎權與女性身體自主”。我們很榮幸地邀請到了哈佛大學法學院在讀的湯依薇和畢業於波士頓學院政治科學系的王浩嵐作為該次活動的主講人。近日，我們此前發布的活動回顧受到了許多社群夥伴的關注，因此我們決定整理出一個更詳盡，更全面的活動回顧，希望能幫助我們的關注者從法律與政治的角度更好地理解當前美國社會對墮胎議題的爭議。
本期推文將會回顧第一期專題研討屋中提到的部分內容。研討屋中有許多問題是參與者提出的，在這篇推文裡我們將這些問題進行了整理並統一以“Veritas”的名義顯示。
墮胎權在美國的歷史背景
Veritas ： 墮胎權在美國是怎樣逐漸成為一個爭議性的政治話題的？
王浩嵐：早期美國沿用的是英國普通法的框架，當時美國的政治家和普通民眾對於這個問題的考慮也不是政治層面的，因此沒有全國范圍的立法。在普遍標準之前，非法墮胎通常指出現胎動之後進行的墮胎，一般是在懷孕15-20週後。在“羅伊訴韋德案”之前，美國每個州可以自行立法決定怎樣管控墮胎：有20個州完全禁止墮胎，其中絕大部分是南方州，比如阿拉巴馬和密西西比；16個州的墮胎法允許經典三大例外墮胎：當懷孕是強姦或亂倫導致的，或者當母體健康安全受到威脅時；有3個州對本州居民行使墮胎權利沒有任何限制，比如紐約州。
爭取墮胎權的運動發生的背景是50年代和60年代的冷戰時期。當時為了響應社會的生態變化，美國開始對外宣傳意識形態，對內出現了完善意識形態純潔性的權利運動，例如民權運動和第二波女權主義浪潮。這個時期的女權主義運動主要強調性別平等，取得了一系列法律上的勝利，墮胎權也是這個運動中重要的一部分：最高法院在1973年通過“羅伊訴韋德案”承認了婦女的墮胎權受到憲法隱私權的保護。這段時間內，美國民眾對諸多政治和社會議題的看法從簡單的利益分配和階級糾紛轉化成了對於“權利”這個概念的探索。這個轉化對於美國社會乃至全世界都產生了深遠的影響，也直接推動了我們現在常常談到的政治極化。
Veritas ：“羅伊訴韋德案”和“凱西案”對限制墮胎權的規定是怎樣的？
王浩嵐： 三週期劃分是“羅伊訴韋德案”的經典標準。這個劃分既有明確的界限，同樣也存在著大量的模糊政治操作空間。這個標準將懷孕的過程分為了三個週期：第一周期內，政府不得以任何形式限制墮胎；第二週期內，各州可以適當介入，但是主要還是應以保護母體健康為主。第三週期內，在胎兒有比較大概率可以存活後，各州可以立法對墮胎進行限制乃至禁止墮胎，但之前提到的三大例外仍應被允許墮胎。
三週期劃分給予了80年代的反墮胎勢力很多活動空間，在各類訴訟中逐漸為墮胎設下了限制，尤其是在第二跟第三週期。政治保守派的主要目標是通過安插最高法院法官來推翻“羅伊訴韋德案”的判決。在經過了80年代裡根和老布什兩位共和黨總統12年的執政後，最高法院出現了7位共和黨任命的法官和2位民主黨任命的法官。在1992年作出判決的“凱西案”中，幾乎所有人都認為她們一定會輸，包括當時替她辯護的律師。但是在最終的判決裡，最高法院卻以5：4的判決維護了墮胎權的合憲性。
湯依薇： “凱西案”將三週期標準改為了體外存活標準。體外存活標準是指當胎兒在現有的科學技術條件下比較有概率能夠在母體外獨立存活時最高法院就會允許各個州進行民主立法來限制乃至徹底禁止墮胎，目前這個標准通常為懷孕後22-24週。這個標準是隨著科學技術而改變的：隨著科技越來越發達，美國一直有出現胎兒更早獨立存活的個案，因此關於這個標準具體要定在什麼時候也存在很多爭議。
“凱西案”還將“羅伊訴韋德案”中的嚴格審查標準改為了不當負擔標準，即各個州限制墮胎的法律不應給尋求墮胎的女性造成“不當負擔”。在“凱西案”中，賓夕法尼亞州有五個限制墮胎的條款被起訴了，但最終只有一個條款，即“尋求墮胎的妻子必須在手術前告知丈夫她的計劃”，被法院認為是不當負擔：這個條款從理念上來說將女性置於男性的附庸的地位，很明顯屬於性別歧視。其他一些條款，比如“未成年人需要父母知情同意”或“提前告知並等待24小時”，雖未被法院認為是“不當負擔”，但在醫學上也沒有意義。。
最高法院從來沒有明確定義過不當負擔的標準，美國國會對此也存在巨大的分歧。著名的海德修正案禁止了聯邦政府撥款幫助女性進行墮胎，這給了各個州很大的操作空間，導致了大量的訴訟。一些未成年人本身就是家庭暴力的受害者，但她們依然要獲得施暴者的同意才能去墮胎，這會對她們的身心健康造成很大的損害。總的來說，體外存活和不當負擔這兩個標准在一定程度上保存了墮胎權的同時也逐步限制了墮胎。
從政治與法律的角度看墮胎權
Veritas ：“羅伊訴韋德案”在政治方面有什麼重大意義？
王浩嵐： “羅伊訴韋德案”毫無疑問地徹底改變了墮胎話題的性質，將其從健康安全和女性權益相關的泛社會、泛衛生健康問題轉化成了法律問題、憲法問題，乃至一個道德問題，而最終都匯聚成了政治問題。為什麼這個判決起到瞭如此重大的作用，卻又是有如此的爭議？有以下幾個原因：
第一，它的判決從各方立場來說都是非常激進的。我們剛剛強調了，在“羅伊訴韋德案”之前，美國是沒有全國范圍的墮胎立法標準的。這個判決在一瞬間使墮胎在美國全國范圍內合法化，這無疑是一個重大的變革。這個判決非常明確地給予了墮胎權憲法保護，但它卻不是一個完整的憲法保護：它沒有通過所謂基本權利的保障，而是將其歸於隱私權的一部分。金斯伯格大法官在生前一直對“羅伊訴韋德案”存在很大的意見，當然，不是因為她反對墮胎權，而是因為她認為這個判決對墮胎權的保護渠道有非常負面的效果。
“羅伊訴韋德案”之後，從70年代到80年代開始，美國出現了所謂的“文化戰爭”，其中一個經典的論述就是道德多數。道德多數這個概念把墮胎問題從之前的法律與女性健康問題上升成了所謂的道德問題。道德多數是共和黨和保守派，尤其是裡根，在1980年代開始著重利用一個話題。
墮胎問題還把美國的宗教糾紛推向了另一個方向。墮胎涉及到保守派、天主教徒、福音派轉向共和黨的複雜過程。在“羅伊訴韋德案”之前，美國的反墮胎勢力是非常地方化與分裂的。但在這之後，因為這個問題被放大到了全國范圍，反墮胎勢力成功從天主教徒擴大到了福音派乃至更加廣泛的社會保守派。因此，墮胎從原先主要是按照階級和教育程度劃分的社會議題變成現在以黨派劃分的社會議題。因為單一議題選擇選民的存在，墮胎在美國政治中長期是爭議話題，乃至非常重要的政治標準。美國每次選舉中總有一些選民投票的唯一標準是根據某一個議題。在每場選舉中，有20-30%選民對於候選人審核的關鍵標準是ta是否支持墮胎。
第二，墮胎權並不是通過國會立法然後總統簽字這套傳統意義上的民主程序達成的。許多憲法學家表示“羅伊訴韋德案”的判決是錯誤的，因為它搶在了立法程序和民意達成充分的共識之前。法院的提前搶跑反而阻止了傳統民主程序的實現。墮胎議題和同婚議題在美國同樣具有爭議性，但同婚在2015年之後基本在美國政治中降溫，而墮胎在”羅伊訴韋德案“將近50年之後仍然是最具火藥性的爭議問題。這個差別的原因之一可能是法院是介入同婚的時機很巧妙：當時民意已經相對支持同婚，法院算是順水推舟，而“羅伊訴韋德案”的判決則比較突然，搶在了民意達成共識之前。
無論是“羅伊訴韋德案”還是1992年的“凱西案”都是相當折中的司法判決，缺乏一錘定音的效果，使得關於墮胎權的辯論一直在進行中。在“凱西案”把原先“羅伊訴韋德案”的嚴格審查標準改為不當負擔標准後，地方州與國會在具體的政策執行層面都有了巨大的彈性，使得有關墮胎問題的政治活動在1992年之後愈演愈烈。
宗教保守勢力的崛起也是把墮胎問題推到政治前台的原因之一。裡根想要吸引所謂的保守派民主黨人，例如天主教徒和福音派，加入共和黨，而他們有一個重要的訴求就是限制墮胎。在80年代之前，包括老布什在內的許多共和黨人其實都是支持墮胎權的，但是此後他們也不得不接受新的政治現實，成為反墮胎的積極分子。
Veritas ：“羅伊訴韋德案”中確立的墮胎權有什麼法律依據？
湯依薇：墮胎問題與憲法歷史有很大關係。“羅伊訴韋德案”根據第十四條修正案的正當程序條款援引了個人隱私權。需要指出的是，“隱私”這個詞在美國憲法當中其實是根本不存在的；在“羅伊訴韋德案”中，隱私權的來源是你和你醫生之間做出醫療決定的權利。很明顯，大家可以感受到這個解釋是比較“虛無縹緲”的。
因此，今天的最高法院如果決定推翻“羅伊訴韋德案”的話很有可能會認為50年前“羅伊訴韋德案”的判決本身就是錯誤的，最高法院應當把限制墮胎的權力還給各州的民主立法程序。這也跟浩嵐此前提到的墮胎權是通過司法判決而非正常的民主立法程序確立的有關，這也是為什麼政治極化在墮胎權議題上特別嚴重的原因之一。
與此同時，因為援引的是個人隱私權，“羅伊訴韋德案”也被批評沒有關注墮胎權對於男女平等的影響：它幾乎沒有討論女性的生殖自由。如果我們從性別平等的角度來看待墮胎權議題，我們會發現那些最喜歡限制墮胎權的州同時也是性教育做得最差，避孕措施最難以獲得，未成年人懷孕率最高，而且往往還是福利體系建設最差的州。這些因素彼此之間都是相關的。這次在“密西西比案”中有三位法學教授提出了一個我覺得比較重要的論證：他們希望讓墮胎權作為平等保護條款的一部分，而不是作為正當程序的一部分。他們覺得墮胎權應該來自於對於男女平等的追求，對於消除性別歧視的追求，對於根除“女性就應該成為母親，並且她們都應該高興成為母親和承擔母職“這樣的刻板印象的追求。
如果墮胎權成為了一個男女平等的問題，最高法院就需要進行這樣的一個分析：如果一個州政府表示要限制墮胎，那它有沒有嘗試其他的辦法呢？例如鼓勵性教育或者撥款支持避孕手段。如果這些事情都沒有做，那表明這些州對墮胎的限制只是為了侵占女性的身體，而並非真的想要減少墮胎。在平等保護的框架下，這些州都是無法站住腳的，因為他們全都在打擊墮胎權的同時打擊性教育，打擊避孕手段的獲得等等。
胎兒的權利與推翻墮胎權
對不同人群的影響
Veritas ：胎兒從法律上來說算人嗎？會享有人的各種權利嗎？支持和反對墮胎的兩方會怎麼看待這個問題？
湯依薇：這個就涉及到哲學和生物學的理解。至少在墮胎權運動之前，法律上從來沒有認為胎兒是人。我們在進行人口普查的時候也不可能把孕婦統計成兩個人。有一個叫做“小提琴家的比喻”的著名哲學比喻，大概的情境是有一位著名的小提琴家重傷後需要輸血九個月才能救活他，他的血型是一種罕見的熊貓血，世界上除了他之外只有你一個人擁有相同的血型，於是他的狂熱粉絲將你打暈後強制帶來給小提琴家輸血。此刻你在病床上醒來了，發現你旁邊就是小提琴家，你手上插著給他輸血的管子。如果你堅持給他輸血九個月，小提琴家就可以存活，但是如果你提前逃走，小提琴家就會死亡，因為沒有血可以治他這個病。大家也可以想想在這個情況下你會怎麼做。這個比喻主要想要說明的是我們不能強迫一個人在不願意的情況下給一個著名的小提琴家輸血九個月來救活他，哪怕這件事不會給輸血者帶來很大的風險。在道德上輸血者可以選擇走開，同時也不應受到法律上的懲罰。很多人覺得孕婦與胎兒的關係和輸血者與小提琴家的關係十分類似，所以孕婦的墮胎權也應該受到法律保障。從生物學的角度來說，有15個國家的生物學家給美國法院做了一個法庭補充說明，說明里提到現在最領先的生物學的觀點認為生命是從精卵結合開始的，但是對於人權，道德，和法律上應該從什麼時候開始，他們是沒有任何態度的，只是提供了一個純粹生物學的觀點。
現在各個州也發明了各種更新鮮的話術來限製女性的墮胎權。傳統上，如果胎兒被判定為“incompatible with life”，比如有重大殘疾、疾病，生下來之後會遭受非常嚴重的折磨的話，是有可能進行晚期墮胎的，而且在這種情況下胎兒也不大可能獨立存活。但是最近幾年，一些保守州發明了一些非常新鮮的話術，他們把反對墮胎權連接到了自由派關心的種族、性別平等、反殘疾歧視等議題上面。比如有些州會限製女性因為胎兒的性別、種族，或者是否有唐氏綜合徵來選擇是否墮胎。
理論上來說，美國最高法院總體上應當遵循自身此前的判決，不應該去非常激進地推翻判例。那為什麼法院不打算繼續遵循“羅伊訴韋德案”和“凱西案”的判決了呢？對此，保守派會認為遵循先例的製度在“羅伊訴韋德案”裡不適用。他們會說“羅伊訴韋德”案與判定美國南方的種族隔離法律是合憲的“普萊西案”這樣臭名昭著的最高法院決定是一回事，所以最高法院完全沒有必要去追隨這樣的一個先例，完全可以將其推翻。大家可以觀察到現在保守派在利用一些自由派關心的議題的話術上已經達到了爐火純青的境地。
Veritas ：如果“羅伊訴韋德”被推翻的話對不同人群會有什麼影響？
湯依薇/王浩嵐：美國的政治生態，城鄉經濟發展的差距，還有各種政治文化，導致了它的基礎設施建設、社會福利保障、公共交通建設都非常落後。如果墮胎權被推翻，最受影響的是居住在農村的，醫療保障不到位的，貧窮的人群，尤其是有色人種女性。大家可能會看到一些抗議遊行的照片裡面，有一些美國女性舉的牌子上面畫著一個血淋淋的衣架。這是因為在美國歷史上有女性把鐵製的衣架彎成一個類似於鉤子的形狀，在家裡自行墮胎。當然這是非常殘忍、危險的一件事情，感染的風險也很大。這就是如果完全禁止墮胎，自由派最擔心發生的事情。
我們在近些年看到很多共和黨控制的州，像德克薩斯州，通過了各種方式限制墮胎，比如他們對墮胎的場合，包括手術空間和衛生健康標準等，有非常苛刻的限制，這導致很多州只剩下1-2個符合標準的診所。醫保不平等和加劇的貧富差距會導致低收入人群，尤其是單親母親，更難獲得墮胎。比如她所在的州可能開車要400公里才會有一個合格的診所可以進行墮胎，但有錢的人則可以坐飛機去外州，同時承擔24小時等待時間這些限制。墮胎權如果被推翻的話很大可能會不成比例地影響社會裡更弱勢的群體。
Veritas：從宗教信仰自由的角度要如何理解墮胎的合法性？宗教團隊打擊墮胎權對於非教徒有正當性麼？
湯依薇：在“密西西比案”裡有很多宗教團體，如天主教會，向法院提交了“法庭之友”報告來表達自己對墮胎權的反對意見。許多“反宗教團體”則認為如果改變體外存活標準，進一步侵蝕對女性的墮胎權的保護會在世俗的民事法律之中加入宗教信仰。基於宗教上對生命的理解和道德觀來限製女性的墮胎權在美國是違憲的，因為這會違反政教分離，宗教自由，以及美國不得有國教的憲法條款。
墮胎權是否會被推翻
與其對美國政治局勢的影響
Veritas ：剛剛兩位提到“密西西比案”，你們覺得對墮胎權的認定會被推翻嗎？
湯依薇：我個人覺得很有可能會被推翻，但我在諮詢了哈佛法學院的一位法律女權主義理論家（Jeannie Suk Gersen）之後變得更樂觀了。她覺得“羅伊訴韋德案”中確立的墮胎權很有可能會被最高法院判決為不合憲的。但是，她希望把確立墮胎權這個過程還給民主立法程序，她也堅定地認為美國女性對於墮胎的需求是非常高的。根據一些統計，美國的女性有1/3都經歷過廣義上的墮胎，包括使用墮胎藥。這說明了即使“羅伊訴韋德案”中確立的墮胎權被推翻，美國女性也將為她們自身的需求而繼續鬥爭。
此外，這50年來，“羅伊訴韋德案”的判決使得墮胎權從一場關於兩性生殖健康與生殖權益的鬥爭轉變成了一場捍衛“羅伊訴韋德”的鬥爭。這場轉變使得我們忽視了一些可能更重要的事情，比如能不能用平等保護條款或者其他框架去建立墮胎權，或者把更多精力和金錢投入在性教育這些方面。“羅伊訴韋德案”被推翻絕不會是美國女性爭取墮胎權的終止，而是一個新的篇章的開始。
王浩嵐：這是一個經典的不破不立的論述：讓有關墮胎話題的討論在“羅伊訴韋德”被推翻之後，回歸一個比較常態化、更加能夠解決社會問題的討論。就現在當前的政治形勢來看，我覺得“羅伊訴韋德案”被推翻應該是大概率事件。具體來說的話需要看最高法院的保守派多數是會尋求完全推翻“羅伊訴韋德案”，還是會在首席大法官羅伯茨的帶領下選擇一個折中的方案，比如讓密西西比州對15週之後墮胎的禁止成為新的判例，從而繼續維護墮胎權的合憲性。因為羅伯茨大法官通常被認為是一個“最低限度主義者”，他會希望能夠維護最高法院判例的權威，做出盡量“窄”的判決，而不是完全推翻重要的判例。
其實我們能看到，這幾年美國民意整體在墮胎上沒有巨大的變化。關於墮胎的判決上可能會產生重大的改變主要是由最高法院的組成成員的更換導致的。2016年時，儘管斯卡利亞大法官沒有被奧巴馬所提名的法官替代，這對當時的最高法院的意識形態組成沒有造成巨大的改變。2018年，原先支持墮胎權的肯尼迪大法官退休後，通常被認為是反墮胎權的卡瓦諾大法官取代了他的位置，使得最高法院有了5位所謂“反墮胎”的多數。
2020年金斯伯格大法官去世之後，替代她的巴雷特大法官是另一位保守派法官。雖然她在墮胎問題上的判決非常少，我們並不能夠準確的預測她未來的判決，但總體來說基本上可以認為她是一個反墮胎的大法官。這使得最高法院出現了一個更加穩固的保守派法官的5人多數，包括托馬斯大法官，阿利託大法官，和特朗普提名的戈薩奇大法官，卡瓦諾大法官，與巴雷特大法官。羅伯茨首席大法官也是保守派的大法官，但是一般認為他相較於其他大法官會更加考慮政治性的問題，使得他很有可能成為一張搖擺選票。這個穩固的5人保守派多數很有可能在未來一年到兩年之內對一系列最高法院此前做出的判決進行修整，將其朝保守派所想要的方向推動，這是典型的司法能動主義。
在目前六位保守派法官和三位自由派法官的局勢下，有可能會出現羅伯茨大法官試圖折中，將對禁止限制墮胎的時間降低到“密西西比案”中的15週，但是並不推翻“羅伊訴韋德案”中確立的墮胎權的情況。但也有可能羅伯茨大法官無法控制他的5位”共和黨“同僚，他們選擇一擊斃命，將“羅伊訴韋德”徹底推翻。我個人覺得前者的可能性會稍微大一點，但是我們要注意到自由派的領袖布雷耶大法官提前選擇了在1月份這個不太尋常的日期退休，這也許說明他對未來的判決缺乏信心。總的來說，我覺得“密西西比案”有兩種可能，一是完全推翻“羅伊訴韋德”，二是允許各州對墮胎權進行更多限制，但不完全推翻“羅伊訴韋德”。我覺得判決密西西比州的15週墮胎禁令違憲從概率上來說是微乎其微的。
Veritas ：要是“羅伊訴韋德案”被推翻了的話對中期選舉會有怎樣的影響？美國的墮胎法律會變成怎樣？墮胎權是否還有可能在聯邦的層面再達成一致？
湯依薇/王浩嵐：看情況。我們知道墮胎問題是一場文化戰爭，美國兩黨都高度關注墮胎問題。民主黨在近些年逐漸依賴女性選票，所以墮胎權或許能刺激民主黨基本盤的投票率。但歸根結底，我覺得還是不能高估最高法院判例對於美國政治選舉的影響力，中期選舉主要還是按照既定的規律。
如果說“羅伊訴韋德案”被推翻，或者“凱西案”被進一步解讀，那麼很大可能將會出現一個墮胎政策地方化兩極化的新格局。有20個州已經通過立法，決定如果“羅伊訴韋德案”被最高法院推翻，墮胎在該州就直接會成為違法行為。當然還有很多州對墮胎權有自己的保護和標準，是不會受到聯邦以及“羅伊訴韋德案”被推翻的影響。未來聯邦層面的墮胎立法很可能是需要自下而上的民主程序來推動。總之，我不認為在聯邦層面能夠通過任何有重大意義的立法，至少最近幾個月都不太可能，尤其是像墮胎這樣爭議非常激烈的問題。
Veritas ：黨派化和民調數據在推動墮胎問題上有什麼表現嗎？
王浩嵐：兩黨選民一個非常典型的現像是“自我靠攏”：選民會主動向自己政黨的主流意見去靠攏。這也是為什麼政治極化是一個不停重複再自主推動的過程。裡根帶來的宗教保守勢力一方面讓共和黨南方化、宗教保守化，另一方面也讓很多原先是共和黨天然選民的高知和精英群體，尤其是城市的中上階層，逐漸向民主黨轉向。
在70年代，有相當一部分民主黨人是保守派，共和黨裡同樣也有一個非常強大的自由派，但是在這幾十年以來都逐漸消亡。目前來看，黨派是決定一個選民在墮胎問題上的立場的核心因素。1991年的民調統計顯示，42%的民主黨人認為墮胎在任何情況下都應該是合法的，41%的共和黨人讚同這一點。這說明整體來說90年代時兩黨選民在這方面的認知是基本趨同的。而最近的民調顯示，有60%的民主黨人支持墮胎，但只有40%的共和黨人持有同樣觀點。即便是這樣，我們也不能忽視兩黨中仍有26%的人在2020年大選選擇了與自己墮胎立場相左的候選人，所以對於墮胎問題能對中期選舉產生多大影響我們要打上一個大大的問號。大家傳統上認為女性會更加支持墮胎權，但其實還是以宗教，教育階層，和黨派認知來劃分選民在墮胎問題上的立場。
另外，其實民調本身也存在很大的問題，在很多時候是非常片面的。選民畢竟不是一個高度關注這些問題的群體，如果仔細問他們一些問題，會發現很多選民其實長期處於分裂的狀態。另外，2017年的一個重要民調顯示，近半數的選民認為墮胎是一個不道德的行為。這反映了很多情況下政治局面持續僵化的原因：因為選民也是這樣。所以把政治極化和政治衰敗怪罪到一個候選人或者政治人物身上，其實不太公平。
♦ 專文屬作者個人意見，文責歸屬作者，本報提供意見交流平台，不代
