天壇筆記

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黃維幸博士口述歷史訪談項目 ☆來源:廈門大學臺灣研究院

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2024/8/57 

▌主持人:首先非常感謝黃老師您能夠接受我們的訪談,我是臺灣研究院法律所的博士生柯鴻櫸,我是碩士生趙倩,很榮幸能夠參與此次和黃老師您的訪談。   

1979年大陸對台政策從“解放臺灣”逐漸轉向“一國兩制,和平統一”以來,兩岸關係已經曲折向前發展了40多年。同時作為全國首家公開成立的臺灣研究專門機構,我們廈門大學臺灣研究院也已經走過了40多年的歷程,為了更好地把握兩岸關係發展的歷史、現狀與未來,我院自2018年啟動了“臺灣研究40年口述歷史專案”及“見證兩岸關係口述歷史項目”,並陸續完成了20余位專家學者、兩岸關係發展親歷者、推動者的口述歷史訪談工作。今天我們非常榮幸能夠邀請到黃先生來為我們分享法律人眼中的兩岸關係。

▌黃維幸:是的,廈門大學臺灣研究院是研究臺灣問題的重鎮。我教法律的時候就知道廈大有這麼一個涉台研究機構。 

▌問:因為剛剛也說到黃老師您是學法律出身的,首先第一個問題就是想問問黃老師,從您的成長和求學經歷出發,您是如何和法學結緣的?或者說您在大學的時候為什麼選擇法學這個專業呢?

▌黃維幸:這是很好的一個問題。因為我自己也不知道為什麼跟法律結緣。也許是家庭背景關係,我從很小時候開始就對人文社會科學比較有興趣。比理工科感興趣得多。從初中開始,我就大概知道我會念法律或者政治。

臺灣在我那個年代有點閉塞。我那時候看的很多資料基本只是美國的資料。我在初小的時候很喜歡看傳記,那時就知道美國很多有名的政治家、開國元勳,都是法律出身的。法國的托克維爾就說過: 美國的很多事情,不管是政治問題、經濟問題,還是商業糾紛等,最後都會回歸到由法律解決。這是美國制度的一大特色。所以我就認為我應該去念法律。高中的時候,對社會科學的興趣就變得更為強烈。

我舉幾個具體的例子。譬如我高二的時候在校刊發表了一篇文章,討論美國總統選舉人團制度。這個制度臺灣到現在也時時需要特別解釋才能為一般人理解。美國選舉人團制度其實是美國開國時大州小州的妥協。比如像紐約州的人很多,如果靠人頭來選舉的話,大州可能可以完全整個操縱總統選舉。像羅德島這種小州當然選不過大州,於是大家妥協,用選舉人團的辦法。在此辦法之下,絕大多數州和華盛頓特區是 "勝者全拿" 的制度。即本州的選舉人票全部給在本州獲得相對多數選民票的總統候選人。所以,可能帶來選民總數跟選舉人團出來的人數不同比例的結果。不論大小州,選舉人是依人口多少決定。即使大州的選民絕大多數選擇某一政黨,選舉人是一定的,不會有人口眾多的絕對優勢。我舉這個例子,就是想說我那時候對法律制度就很有興趣。

第二個例子,是我以前念的中學是臺灣最好的中學,建國中學。建國中學當時的賀校長,原來是河北省的教育廳廳長。後來隨著國民黨撤退到臺灣。他人脈非常廣,認得很多大學教授,就把他們拉來當學校的老師。所以我們高中的很多老師都是大學教授。我們那時到高三是文理分組,喜歡念理工和喜歡念文科的分班。我們那時候教外國歷史的有一位老師,也是大學教授,就常常在課堂上提問很多已經超出高中程度的大學課程內容。因為我看很多課外東西,所以每次上課我都可以回答他的問題。後來有一天他很感慨,說你們班倒是真的有人對人文社會科學有興趣。說這話的原因是那個年代大家都考理工,很多考文法科的,都是因為理工考不上了才去考文法科。說一點題外的,在我武斷的觀察裡,這個現像影響臺灣政治社會素質很大。反之,像哈佛法學院的學生,一般都是所有申請學生裡名列98%以上的。也通常是所有院校最尖端的學生。美國有那麼多法律人活耀各階層,不是沒有道理的。

其實我對法律真正有興趣的是跟經濟政治有關的題目或公法方面。後來考上台大法律系,家父的一位朋友是法律系的教授,寫了一本很厚的民法概論,也送給家父。家父就把那本書給我,放在我桌上說恭喜我考上台大法律系。我第一次把它翻開來,差一點昏倒。出現在眼前的是例如民法第一條:“民事, 法律所未規定者,依習慣;無習慣者,依法理。”這個和我想像中的法律其實完全不一樣。所以,當時雖然以為喜歡法律,但是其實我不是很瞭解將來我真正念的法律是什麼樣子。     後來到大學以後,念法律、教法律的方法也跟我想像的完全不一樣。可以說我對政治經濟和社會科學有興趣,以為要從這方面入手的話就要念法律,卻沒有想到我喜歡的法律跟在台大學的法律其實是不太一樣的。 

▌問:謝謝黃老師。我們就是從您後面的深造經歷觀察到,您從台大畢業後有選擇去美國繼續深造,並且一直念到法學博士,您選擇去美國深造的一個考慮是怎樣的呢?

▌黃維幸:有一個原因我剛才已經講了:臺灣當時比較閉塞。基本上只對美國比較瞭解。我當時對日本英國等國家也不是很瞭解。第二個理由是我個人政治上的遭遇,當時臺灣的政治空氣不好,我是反國民黨的,當時我幾位老師被迫害或被逮捕。氣氛非常不好,大家非常鬱悶。國民黨當時的思想控制非常嚴厲。我覺得得出去透透氣,看看外國社會是什麼樣子。

臺灣那時法學教育裡真正的好老師並不多,教法也非常死板,跟我後來在美國所受的教育完全是兩碼事。還有另外一部分理由是當時家母的姐姐就在美國教書,覺得去美國也有人照顧。這些理由最後促成我到美國去念書。

▌問:黃老師,就您在臺灣和美國受到的教育而言,您感覺到英美法系國家的法學教育和臺灣的法學教育有怎麼樣的差別?

▌黃維幸:其實這個是我反思了一輩子的問題。總體來說,差別非常大。我們先要知道美國的法學教育並不是一成不變的。我在美國接受教育已經是半世紀以前的事情。現在一定有我不知道的變化。在臺灣當初所受的法學教育跟現在的臺灣的法學教育也不太一樣,所以只能泛泛說自己的經驗。

就當時的臺灣而言,法學教育其實非常不好。師資不夠,設備也不行。學生也不是最好的學生。教育方法也是非常落伍。跟我的期待完全不一樣。當時在臺灣念法律,主要就是看法條和背法條。研究法律和認識法律的方法是非常粗糙的。我讀本科四年之內,周而復始,分析要件、分析法條,反反復複、非常無聊。說到法律的解釋跟運用也是很枯燥。基本上是按照以為是歐洲, 尤其是義大利,法國傳統下的法條釋義派,及德國17 、18世紀受到經文解釋及自然科學態度影響流傳下來的所謂教義學 (dogmatic)。有些甚至是轉手日本的二手理論。導致文意解釋至高無上,通過看文字是什麼樣,來瞭解法律的所謂“正確意思”。如果說解釋不通,才可以參考其他的什麼目的、歷史等來解釋。太死板了,我也已寫過很多文章批判臺灣的這種法學態度。

我講這些並不是回過來詆毀我以前接受的教育,我的出發點是唯有通過批判,才有希望改進。因為這對法治影響非常大,應當反思。所以我對台大以及臺灣當時的法學教育的評價是非常低的。這幾年來臺灣或許有人漸漸接受批評。但也有認為我對臺灣的法學教育,非常“輕蔑”。我一向實事求是,從不在意別人怎麼看。

我到美國去念書,哈佛大學的指導教授跟我在聊起臺灣法學教育的時候,不無感歎。他說他已經收過不少臺灣學生,每一個好學生成績都很高。當時有兩個某大學的,在臺灣畢業的總成績95-6分 。哈佛也以為一定是天才,還給了獎學金。但是念了不到半年就走了。因為這些學生只會死讀書。應付不了美國法學院的教法。又據我的老師丘宏達說:還有一位考到公費獎學金的法官,到了哈佛只念了一天就走了。走後一直保密,不敢聲張。

我常常誇張地嘲笑:按照臺灣當時的教法,兩個鐘頭就可以學到法學院到底會學到什麼東西。在臺灣很多人認為正統的法學是以德國民法為代表,其他次之。英美無論什麼法都算是旁門左道。留英美回臺灣教書的教授也是被推到比較邊緣。大都是開一些國際法,國際經濟法,憲法,最多是公司法,或者最近的什麼法律與經濟等,這些大陸法不敢自認正統的課題。

因為我在臺灣讀法律的時候比較想瞭解英美法到底是什麼樣的,所以當時也修了一些比如英美法導論、英美刑法等英美法的學科,尤其我比較有興趣的公法、憲法方面的憲法理論。所以我對英美法並不完全陌生。但是我到美國受教育的時候,其訓練方法還是對我心理產生很大的震撼。

美國當時包括到現在的法律教育方法是蘇格拉底式的問答法。沒有標準答案的。老師提問,從不同角度問,啟發刺激學生去想。然後也許告訴學生老師的看法是怎麼樣,但你不一定要同意他的看法。訓練學生先要知道事實是怎麼樣,再看法律是怎麼樣用來解決遇到的問題。跟臺灣一來就是“法律沒有規定者,依習慣”那種從抽象原則開始的思考不一樣。而是要學會真正碰到事情怎麼樣運用法律。          

臺灣這種教條式的法學教育,依我看來,已經,而且將來還會,有很嚴重的後果。 例如,連臺灣的“大法官”也都常常會鬧笑話。因為他們理論很多好像很妙,但碰到事實問題有時候看法會很奇怪。我舉一個具體的案子。臺灣有一個“大法官解釋”當中有對“重婚罪”的解釋(釋字第552 (2002)。爭議屬於憲法權利的婚姻自由,但很多“大法官”不從憲法上解釋,而是講到民法和刑法上。把民法和刑法淩駕到憲法上。同時又“繼受“ 一個前德國納粹法學者的什麼 ”制度性保障“ 理論。而這個臺灣所有憲法學者深信不疑的所謂 “制度性保障”的理論,即使在德國也非常有爭議。現代德國學者像Alexy都認為無用。但約2010年我還長住臺灣的時候,還有一位從美國剛回來的年輕博士教授,一出口就是 ”制度性保障“。我可以向你們保證,美國憲法法學界沒有人甩這個理論。可見各種 ”山寨“ 理論,早已對臺灣法學生造成的污染。所以,我不是無的放矢,“輕蔑”或“詆毀”臺灣法學教育的水準。反而是有人接受不了別人善意的批評。一個題外話,說我“輕蔑”的人,後來還一路被提拔,晉升某校校長。被我點名憲法不通的一位法官。不久即被任命為“司法官訓練所所長”!表現政界和學界意識形態和是非不分的嚴重。

所以學問很多、基本知識很多固然很好。要怎麼運用、知道法律是講什麼東西、它的意義是什麼,這才是最重要的。靠死背書、分析法條,並不能增長處理法律糾紛的能力。法條背再多,運用出來卻是荒謬的結論,與研究法律的目的,正好相反。臺灣法學教育下來,常常發生這樣的結果。

英美法學教育並不是說就一定是完美。但從它發展的歷史來看,法律的運用並不是所謂法教義學所強調的三段論法,或者說涵攝。我常講,我執業半個世紀,從來沒有用過一次三段論法去思考或解決問題。

我也曾經說過所謂“繼受”大陸法,尤其是臺灣號稱學的是德國民法,其實是山寨式的外國法律。因為你不是德國人,以你的瞭解、你原來的訓練、你的價值觀念、你對文字的瞭解等,都是和德國人不一樣的。

所以美國的法學教育,也就是所謂蘇格拉底式的方法好不好或者成功不成功,因為每個人狀況不同,當然也不敢說它對每個人來說都是最好的。但它總是奠基於一個幾千年下來的哲學方法,他訓練你怎樣去瞭解法律,而不是熟悉教條。

我們用現代的語言來講,它是一種論辯 (rhetorical)及詮釋性 (hermeneutic) 理解法律的過程或方法。問現在發生了什麼問題或困難,法律本來要解決什麼問題,法律的意義在哪裡,它能解決面對的問題嗎?而不是文字性地解析法律,或問一個標準答案或者說通說是什麼。輕忽了問題的解決,反過來以問題適應法條。

現在大陸漸漸廣泛流行的所謂法教義學,德國式的法教義學,到底需不需要、應該不應該繼受?我是批判中國大陸漸漸陷入的所謂法教義學陷阱的。我並不是激進,我是一輩子都在反思。英美法不會一味強調標準答案(所謂“法律原則”),而是說從以前的判例結合來看,結果應該是這樣子解決。你如果講出另外的理由,只要邏輯不錯,也沒有所謂答案的絕對正確。因為環境可能變遷了,每個案子都不同。重要的是法律能不能妥善地解決生活上遇到的困難!

我一輩子反對臺灣法學界盛行的“教條主義”和 “文義主義”,有沒有實際效果,每個人可以自作判斷。但讀者或聽眾既然有心對我抬舉,耐心隨著我不一定容易瞭解的思路看或聽到這裡。那就請容許簡單地強調下列幾點。你不一定要贊同,但至少不要被只因人多勢眾,鑼鼓震天的“通說”所綁架:

(1)大陸法法學直到11世紀左右義大利北部包龍那大學將它獨立門戶之前,一直是西洋論辯學 (hermeneutics)的一部分。講究的是事情好壞及其可能性。基本上是實踐理性的關切。不像後來成為獨立學科後,受到宗教及自然科學的影響,加入大量絕對及規範性的想法。看待法律條文像是應對幾何定理,以為法律也是探討是非對錯 (像邏輯),基本上是器物 (工具)理性的問題。兩岸留德留歐的法律學者,不能說連康得分別寫過“純粹理性批判”和“實踐理性批判”,對付兩種不同的問題都沒聽過罷?

(2)不要人云亦云,以為教義學的主張是大陸法研究的所謂 “典範”或 “範式“,其他都是旁門左道。我在此特別要介紹德國學者Theodor Viehweg 所著的 Topik und Jurisprudenz,(議題與法理)。英文譯為 Topics and Law (1993))。大陸情況我不熟悉,臺灣有人引用,卻沒人討論。從上下文看來,也不知道是真懂,還只是聊具一格,以示博學。

無論如何,Viehweg 所代表的是原本基於論辯學傳統的法學研究方法的復興。以這種取向解決法律問題,不可能從“法律體系”“發現”普世的原理原則做三段論法的推演。而是認為處理法律問題不但事實上,而且也應該,從瞭解問題,決定議題著手。大家都應該知道,像亞里斯多德就討論了很多論辯學和詮釋學的問題。僅僅議題學就寫了六七篇之多。即使你一時擺脫不了年輕時盲目被灌輸的”通說“, 至少應該知道原來歐美法律還有這麼一種悠久的傳統。

從這種論辯式的思維檢驗臺灣法學教育製造出來的許多“法匠”,像是最近鬧得沸沸揚揚的所謂“國會擴權違憲爭議”的幾個民進黨律師的發言,一出口就是抽象的什麼“明確性”,“可預測性”,“法治國”等等,著實令人難過。

臺灣很多學者都推崇“確定性”,“安定性”,“可預測性”,“平等適用就是正義”,”類推適用是平等的要求“,“同案同判”等等,講得好像有道理。就以“同案同判”為例子:你要同判以示平等嗎?但什麼叫同案?問題就出在這裡。不應該是同案同判,原則應該是具體分析下的不同案不同判。事實上每個案子都不會一樣,如果要做出相同判決,要找出並講出理由來。

所以美國法學界比較好的老師或者比較好的學校,一定是訓練兩面都要思考。你講到一個爭點,大多數人這樣講,很多案子這樣判,但是並不代表你的結論要跟那個一樣。你如果根據事實,根據某種法律效果,得出來另一種結論,你也是對的,甚至更對。假定我是一個老師,我要打分數的話,一個學生邏輯上沒有瑕疵、引用的法條案例等都合理的情況下得出一個結論,我最多給他一個B +。沒有什麼叫做完全正確的perfect answer。(“安定性”,“確定性”?)如果你的結論不一樣,但是你也可以自圓其說,我也給你高分。

舉個例子,根據美國憲法修正案第二條和美國最高法院判決,大家 (其實原來講的是州的民兵)都可以擁有槍支。擁有槍支是憲法權利。那擁有衝鋒槍也是憲法權利嗎?如果學生以為 ”同案同判“”類推適用“ 是絕對應該,回答說大家可以有槍,機關槍也是槍,所以有權持有機關槍。我作為老師頂多給一個B +。如果你有能力看到:憲法賦予的持槍權跟擁有衝鋒槍並不一定是“同案”,我作為你的教授就會給你A +。

其實不同案不同判是刺激你產生自己的看法和原創力,做學問也要有原創力。在哈佛大學讀書時,很多教授有時課堂討論時是很不留情面的。批評學生的回答是世俗之見。甚至會說這樣的學生來哈佛大學幹什麼?盡講大家都知道的答案。要想做一個好的律師或者是好的法學家,應該看到情況的不同,解釋出來的結果也應該不同。去思考、瞭解法律運用時怎樣是妥適的,有沒有真正觸及法律的意義。英美法就是這樣周而復始地訓練你,跟臺灣的訓練是完全兩回事情。 

▌問:黃老師,您在美國取得法學博士的學位應該是非常難得的,我們看見您既有一個實務的JD學位,也有一個側重研究的SJD的學位。大多數人取得一個研究型博士學位後可能會從事法學教育的工作,然後但是您很快就投身到律師行業,在這種華麗轉身的背後,有什麼特別的考慮呢?

▌黃維幸:我為什麼會念完JD,後來念SJD,因為我們那時候對美國法律學位的分類並不是完全瞭解,只知道去美國肯定想讀好的學校。前面我也說過我在美國哈佛的教授之前收了一些臺灣其他大學的,半年都沒念下來就走了。後來哈佛大學說,你們臺灣學生的水準,通過分數無法完全瞭解。所以不直接收學生了,而是要到其他學校去鍛煉鍛煉。如果能接受住考驗,就再考慮要不要收。所以從我前後屆很長時間都是這樣。我的老師丘宏達都是這樣。在其他地方念個學位,學得還不錯,在臺灣的分數也還可以,後面哈佛大學才收。

我念了兩年多加兩個暑假JD就畢業了,JD的訓練用英文講,就像專業學校(trade school)。就是當一個執業律師,可以解決法律問題就可以了。不過,問題導向的訓練方法還是相當有用的。力道的大小,則當然和學校和師資的好壞而有不同。

但是後來到哈佛大學完全就不一樣了。老師、同學,學習氣氛、學習態度都不同,老師對你的期待也不同,哈佛大學不接受平庸的學生。 

那我為什麼不繼續留在學術界做學術?其實不是沒有這個機會。我剛進博士班的時候,美國教育界已經大不景氣了。SJD學術性比較濃厚。美國的法學院不是把博士生招進來就行了,而是很考慮將來博士的發展及就業機會的,收學生很慎重。當時我因政治原因回不了臺灣。美國學校的教授也勸我留下來。慢慢等教育界恢復景氣。那個時候自覺年紀也大了。什麼時候法學教育界可以景氣也不知道。我受中國大陸的一些思想影響還蠻大的。毛主席說過靠兩條腿走路嘛。所以我就乾脆出來執業,能不能做下去先不管。總之先自己創造一條自己的路子。所以歷史是很吊詭的,人這一輩子的事情很少能按步就班地發生。 

▌問:黃老師,剛剛聽到您在回答問題時說到您一開始選擇法學專業,是抱著對公法、政治經濟的興趣、憧憬和嚮往的,在台大學法學的時候感覺到有一些失望,後來去了美國以後,對法學的初心有沒有回歸?

我念美國法律的時候,很多科目像民法、侵權法、契約法、公司法等,這種技術性的科目當然還是要學。

但尤其是好的學校,教的東西不是那麼死。而我在美國念書的時候很多時候是念我自己東西。因為我對經濟發展,特別是中國經濟發展有很大的興趣,所以在哈佛我研究專案是法律和經濟發展。可能也是因為我外祖父嚴複一直也是對中國的發展很關心,我受到了他的影響。對現代化經濟發展很感興趣。所以嚴格意義上我並不是在念技術性強的法律知識。反而是涉獵經濟,哲學、法理學、政治、社會學等方面的材料比較多。其實這也是哈佛大學對個博士生的期待。如果學生只是注重學技術性的法律,會被瞧不起,認為這樣學生是有局限的。所以現在臺灣很多教育態度是不對的,不能僅僅盯著法學的東西死讀書 (所謂在法言法),應當把視野打開。

▌問:剛剛黃老師您也提到,您在美國讀書的時候,其實就對中國的經濟發展頗感興趣,您在美國完成學業剛好和中國進入改革開放的時間較為契合,那時中美關係也有了緩和跟改善。在這期間,就中國經濟發展對中美關係緩和的影響,您在當時的美國法學界有什麼特別的觀察和經歷嗎?

黃維幸:好,謝謝,可講的事很多。我是70年進去哈佛大學,75年畢業。那個時候是文革的中末期,已經沒有文革早期轟轟烈烈的事情。我一開始在哈佛大學研究中國法律跟經濟的關係。當時中國沒有什麼特別的法律。法院也停了。所有法學教育都停了,除了一個吉林大學法學院還在收學生,其他法學教授全部下放。法學的基礎其實基本沒有了。因為新中國成立之初法律起步就非常難。國民黨下臺以後原來的法律全部被廢止無效。後來我們學蘇聯的來進行訓練但是也學得不完整。

73年我第一次到國內來,我也不明就裡,就說介紹兩位北京大學的教授交流一下。接待單位說你要見什麼樣的教授?我說什麼教授都可以,但希望有商法的教授,因為我本身是這方面的學生。不久從幹校調了兩個人,曬得黑黑的。其中一位是任建新,就是後來我們的最高法院院長。法律大概都忘了。我才瞭解中國現在法界是這個樣子。立法基本上停了,執行法律沒有,行政命令是最多了。沒有我們希望瞭解的法律,中國法院跟美國法院沒有東西比。

那我怎麼解決這個問題?後來想了老半天,我就創造了一個方法,就是功能研究法。什麼意思呢?美國有法律,也有法院,中國有法院卻沒有運作。但你不能說中國沒有辦法解決法律問題。它有替代的東西存在,那不管街道也好,軍隊也好,或者行政也好,總是有替代東西在那。只能從相似的功能去做比較。否則沒辦法研究。有如研究一個非洲國家的法制,很難用歐美的法律概念跟它的範疇去比較。中國大陸沒有你所想像的法條、法律法規、司法的東西存在,所以只能用functional的方法去功能式地,試圖去瞭解社會經濟制度發展和運作。 我不期待中國像美國一樣,反壟斷的案子一打打幾十年。但是中國不是沒有解決問題的辦法。好壞或者效率那是另外一回事情,但絕不能說在中國碰到問題時沒有辦法解決。

後來改革開放開始了,什麼東西都要跟外國學,最多是跟美國學。為什麼?第一,覺得中國這條路不對了,原來那些所謂的民國時期的大陸法傳統也都沒有了。問題很多。

我舉幾個我本身參與過的事情來講中國的法律發展的樣子。80年末期我當法律事務所合夥人的時候,有一家外國大公司決定要到中國投資,但是執行長說:中國沒有法律,也沒有法院,怎麼投資、怎麼敢去投資呢?我就回答他,商業活動中雖然沒有具體的法院在那裡運作,但是不能說中國的商業糾紛沒有解決的辦法。調解也是一個辦法,仲裁也是,總有辦法解決。完全用美國思維瞭解中國情況,當然就不敢投資。

經濟方面的話,我接觸中外合資條例比較多。而且在美國我被認為是親中派。所以駐美大使館剛成立的時候,跟我聯絡是很頻繁的。一開始留學生到美國,還要到大使館接受培訓,介紹美國到底什麼情況。那大使館的人常常告訴留學生,萬一有事情的話就打電話給黃律師,是比較可以信得過的。後來在中外合資方面我也碰到很多案子,比如說當時中國在積極推動對外引資,美國很多公司和商人要瞭解中國的法律問題,就常常要到大使館去見大使或者參事,問很多中國的法律的問題。那時候是柴澤民當大使,不勝其煩,就讓我把很多人已經問過的問題和我的解答寫一個備忘錄給他。美國商人尤其很擔心美資企業在中國的合資企業裡面占少數,也擔心將來會變成什麼樣?但是很多東西其實是沒有答案的。因為法律剛起步,其實是很粗糙的,經驗也不夠多。

清朝的時候在美國買了個橡樹園當大使館,是一筆造價不小的財產。後來國民政府接收繼續使用。中華人民共和國和美國建交以後,派了第一個大使柴澤民過去。當時就存在使館的產權的問題。到底是原來國民政府的,還是中華人民共和國的?美國的右派當時在中國大使到達的前一天,把它用信託的方式,以一塊錢的對價,轉給一個所謂的信託“公益機關”。然後讓國民黨的人繼續住那裡。 從英美法的觀點,我認為這顯然是脫法行為。根據國際法上面的政府繼承原則,這個產權應該是屬於中華人民共和國的。為這個問題,我寫了一個相當長的法律備忘錄。主張應該起訴撤銷表面的信託行為。後來國內出於其他考慮沒有在美起訴。舉這個例子就是想說明當時是有很多法律上的問題待解決的。 

隨著中國的經濟發展,美國社會對中國有很多的期待。都期待法律慢慢改進。所以後來中國的立法越來越精密。像很多後來我參與的比較多的WTO、反傾銷、貿易堡壘機制等,是我後來律師執業的部分業務。我也寫過英文專書討論。

但是中國大陸法律剛開始發展的時候,我認為不好的一個現象就是剛起步的時候,太依賴臺灣。以及推崇所謂大陸法系裡一種特殊的法學方法的一些人。這些人雖然看起來念了很多書,但並不表示他們懂法律制度應該怎麼樣。或者說真的是瞭解法律。可能只是把德國某一流派的東西照搬。這樣的狀態養成習慣,培養了一大批人。一開始中國法律發展的整個方向都被影響。這個我覺得是比較可惜的, 有似誤入歧途。

▌問:黃老師,在中美關係緩和後,在您的工作過程中,您有沒有觀察到美國社會比較明顯的變化?

▌黃維幸:這個問題我從國家關係層面來講。冷戰期間美國本來把中國當成蘇聯的小弟。本身和中國也是對抗關係。70年代尼克森從美國最基本利益出發,認為對中國不應繼續圍堵。再加上中蘇那時開始有點分裂,便提出與中國交好,讓中國成為牽制蘇聯的一股力量。基辛格那個時候,不管是出於維護全世界和平的目的,還是從美國國家利益出發,一直也都希望中國不要跟美國幹起來。中國剛開始和蘇聯分裂的時候,技術、軍事方面都不行,跟國際社會也沒接軌。所以當時美國採用了一個政策叫做交往政策 engagement,意思就是說美國跟中國交流,對中國提供技術支持、幫助經濟發展。把中國從社會主義陣營引導到國際社會或者說所謂世界的西方價值架構裡面。

美國對中國這樣的態度維持到大概2015年左右,比較和緩的態度逐漸消失。美國2008年爆發財務危機,美國的經濟制度差點垮掉。中國大陸很多中美關係的專家當時就認為美國不過如此。太過依賴美國也大可不必。當時從美國人眼光看,也覺得中國人開始看不起美國了。這個時候中美關係就發生了改變了。看到雙方互有利益,也有矛盾,但也一定會有競爭,進而產生衝突。比較理性的當權派精英,就說競爭免不了衝突,但是不要打仗,這是美國精英的基調

其實中國很多研究中美關係的也陷入這個陷阱。復旦大學國關研究中心有一位教授一直就是主張這個觀點。認為中美將來必然衝突,可能還會打仗。給出的原因是中美之間有結構性的矛盾。但是我本人對這個觀點並不太贊同,因為這個結論根本找不到充足的理由。西方是這樣看,中方漸漸也覺得有這樣結構性的衝突問題存在。雖然我一直不懂(也沒有人真正解釋),什麼叫做“結構性”的衝突。中美關係無疑地演變到比較對抗的形式。

國家的衝突方面不僅是軍事、外交這些方面,科技、經濟成為越來越重要的方面。這些方面的競爭可能產生一些制裁行動等。從世界和歷史的角度,以及我的觀察來看,美國未來逐漸將走向下坡,中國正在崛起。美國對中國的崛起感到緊張,害怕中國崛起。中國並不是西方世界的主流國家類型,但中國具有成為超過美國的世界強國的潛力。強權帝國永遠強盛發展,歷史上還沒有發生過。過去的羅馬帝國、奧匈帝國、大英帝國等都無法擺脫這個趨向。也許將來會有不同的例子,強權可以無限期繼續。但這可能都不是我們要去煩惱的問題了。題外話,義大利的大社會學家巴瑞圖 (Pareto)有一個社會螺旋式興衰的理論,你們有空可以去瞭解瞭解。

▌問:黃老師,您在美國求學工作,待了許多年,幾十年過後再回到臺灣,您感受到臺灣發生了怎樣的變化呢?

黃維幸:臺灣的變化很大,經濟發展、政治變革都是。因為我們是學法律的,就多講法律。我回臺灣以後,感覺到法律方面跟過去的確有些不一樣。我第一個感受就是說很多研究豐富了,以前不知道的東西,現在有人去研究,比如英美憲政。另外師資力量方面提高了很多,至少大部分教授,以台大為例,都是到外國訓練以後再回去。具體來說可能分成兩個陣營,從德國、法國等大陸法系國家回來的和從英國、美國回來的。從英國美國回來的就認為憲法、國際經濟法是他們的專長。大陸法系學者以為大陸法式的民法是基礎。方法上自覺或不自覺地堅持法教義學是正統。

但是基本上教學和研究沒有什麼顯著的變化,還是很傳統。我認為他們在國外所受的訓練不全面,仍然在機械式地法條分析、文義解釋。在國外經過了也許是好的法學教育,但是不一定瞭解法律制度及法治的本質和精神。這個當然也有原因,因為在國外念書運氣因素非常大,碰到好的老師、念好的學校、自己的興趣等都會影響學習的結果。學得很刻板也是博士,學得非常好、很特別也是博士。所以不要把博士看得很了不起、學富五車。而真正法律運作和精神不是書本上可以輕易取得或傳授的。

1990年“解嚴”以後,臺灣因為意識形態的關係,法律研究出現一種非常不好的派性。綠的學者和藍的學者不是同一套。那像我這不藍不綠的,不知道分到那一個陣營。因此我個人遇到的苦惱是非常大的。我舉一個例子,我個人對憲法、比較憲法是很感興趣的。我在臺灣教了很多年憲法,也發表了很多文章。在這方面應該還是有些一得之愚。

2005年我剛剛回臺灣,學校就問我要教什麼?他們知道我執業的時候專長是國際經濟法。國際經濟法當然由我來教。我又說我想教憲法,因為從小我就對這個有興趣。他們說公法很熱門哪,現在是顯學。我記得我有一次跟哈佛大學的教授交流,他說現在臺灣很多人念憲法。有一些是在美國接受的訓練,有一些是在德國接受的訓練。但是都沒有在外國期刊發表論文。實在看不出他們的研究程度如何。於是我就開始寫英文論文。我在司法制度、司法審查、民主政治與憲法關係這幾個領域,寫至少有兩篇文章我認為是還不錯的。當時也有其他外國學者跟我說他們都參考了我的文章,研究臺灣的憲法等法律。有些在國外教(廣義)中國法的老師也選用我的文章當教材。

然而,臺灣研究憲法的學者,因為派系的關係,會有四五個人形成一個小團體。差不多到2010年,他們作為教授開始感到有在國外發表論文的壓力,也開始發表文章。但是他們的文章一般被人引用的較不頻繁,常常就在小圈子裡互相引用。但我發現有一個有趣的現象,就是無視我早先就已經發表的文章。當時我覺得這種現象真是莫名其妙。後來我另外一位大學的教授朋友寬慰我說,“黃兄,不要傷心,因為政見或黨派不同,很多人故意不引用“敵人”文章。”這種違背學術研究基本規範的現象是很普遍的。這種派性和意識形態掛帥的作風,對學術,對臺灣的司法影響非常負面,小圈子互相取暖。

臺灣很多這種不理性、不專業的做法,當然也有很多年輕教授都深有同感。 有些私底下對我說,從國外六七年前回來到現在就混了這麼一個職位,痛苦得不得了。申請研究案也申請不到,因為意識形態不同嘛。所以那時候臺灣法學界,從外面看來好像很熱鬧、很了不起,法律條文如此豐富精細、書籍著作出版很多、國內外文章發表也開始有了一些、律師法官都號稱接受了專業的法學訓練。但仔細分析其實是非常讓人失望的,我個人很不客氣的感覺是:法界渾濁,臭不可聞。以此為基礎的法界,最多有法制的設置和表像,不會有法治的實質和精神。

再舉一個例子,我們法學院畢業的同學有一個高材生,背書背得非常好。畢業後不久就考取司法官。大家都恭賀,說以後一定能收取黃金萬條啊。他也是嘿嘿一笑,好似默認。之所以大家會這麼說,並且他也不否認,是因為過去臺灣破產法法庭有一個很有名的庭長(也是台大兼任教授),一次家裡被偷卻不敢報警。別人問他,他說家裡沒丟東西。但其實是因為他家裡黃金非常多,一旦報案員警就查到了。整個法律界的風氣和道德標準如此低下,有如笑貧不笑娼,是非常悲哀的一件事情。

▌問:黃老師您說對法學的興趣主要在公法領域,您曾擔任有關臺灣地區“戒嚴法”和“國家安全法”聲請“釋憲案”的主辦律師,能不能介紹一下您在參與案件過程中觀察到的臺灣社會轉型的變化和感受?

▌黃:廈大不愧是臺灣研究的重要中心,研究到如此細膩的個案。這個關於“戒嚴法”和“國家安全法”違憲的案子相當妙。我從這個案子源頭說起。

我2005年回臺灣準備長住的時候,臺灣已經解嚴多年了。大家對於“憲法”方面的發展也非常有自信,說我們是“法治國家”,有“憲法解釋”。我寫過臺灣這方面的文章,還沒到臺灣就在美國法學期刊上發表了。讀者認為好壞是另外一回事情,至少是比較先驅性的文章。我已經知道當時“臺灣憲政”的大概情況,對“臺灣憲法”的“司法院解釋”這個制度,也已有相當的瞭解。

我的朋友都知道我要到臺灣當教授,於是有一個人找到我,叫謝聰敏,他是”台獨教父“,我的老師彭明敏的學生。謝聰敏和彭明敏都是“臺灣人自救宣言”的作者。

我和謝聰敏嚴格來講並不能叫認識。我們只是年輕的時候在臺灣很短暫的一面之緣,沒有深入瞭解,只知道他是台大的研究生。後來他因為寫“自救宣言”的事情被抓了,被抓以後當然是風聲鶴唳。被抓以後就和彭明敏一起被關。後來在解嚴前後比較寬鬆的時候,謝聰敏就被放了。彭明敏逃出臺灣後,謝聰敏他自己就到美國去了。

謝聰敏這個人對臺灣的政治非常有興趣,是所謂的積極分子,到處找人談天說地。他那時候應該住在美國南部的佛羅里達州。他家很有錢,是地主的後代。在美國為了生活靠經營汽車旅館維生。但我並不清楚他汽車旅館經營的好壞,因為我在美國從來沒有跟他見過面。但是謝聰敏有同我的老丈人陳逸松來往,陳逸松之前回國曾擔任全國人大的常委和政協的常委。退休後去美國住在德州。謝聰敏常常喜歡找政治方面的人去聊天。德州和佛羅里達州很近,他們兩家也有世交。臺灣很小,你認識一個人就容易聯繫許多人。謝聰敏就常找陳逸松去聊天,無所不談。當然也包括對臺灣前途的意見、中國的政治情況、臺灣將來會怎麼樣等一些話題。

就過去日據時代臺灣的政治情況,謝聰敏年輕不懂。但陳逸松究竟是老一輩的人,他與謝聰敏無所不談。而政治上面的觀點不同,並沒有影響他們之間的交情或者說來往。謝聰敏後來回到臺灣以後,就弄了一個白色恐怖政治犯的協會。據說裡面有15,000個會員和家屬。我因為離開臺灣很久了,不知道臺灣的白色恐怖政治犯總得來說有兩派:一個是右的,一個是左的。後者就是共產黨或者說被說是共產黨抓走的。

謝聰敏到學校來找我。他說“黃律師,我們有一件事情要拜託你”,我跟他其實只有一面之緣。但是因為他跟我前丈人常常在談話,不知談了幾年了,很熟。所以他自以為覺得跟我已經很熟了。但是我就見過一面而已。

謝聰敏說,我們白色恐怖政治犯想要申冤。你做律師,在美國經驗很豐富,想找你代表我們去打官司。我問他打什麼官司。他說,憲法解釋。我們受冤屈了,這個是我們在政治上面受到的迫害,都是違憲的戒嚴和軍法審判的結果。

我考慮到,剛到臺灣,法律理論上面我會懂,但這個事我不太熟。而且我對他們不瞭解。我說你們為什麼不找當地的律師。當地這麼多年好多律師,為什麼非要找我去做這個事情。我還給建議了顧立雄這個人。顧立雄後來成為了阿扁民進黨的打手,現在還是賴政府國防部長。我的事務所跟他的事務所有些商業上的聯繫。他們萬國事務所在臺灣是蠻大的,是第四大還是第五大的本土所。我當合夥人的時候就到臺灣來,與臺灣這邊建立關係。它是那些裡面的一個。顧立雄是主要的合夥人之一。我不知道他法律能力好到什麼程度,也不知道他的當時的政治傾向。謝聰敏說以前找過顧立雄,他不敢接。然後我又提了兩三個人,他都說不方便。有些人不敢接,有些人不適合,有些覺得只是比較普通的律師。於是我就把他們大量的卷宗拿來看。

我在美國,作為美國律師固然要賺錢,但像我們比較大的律師事務所,作為 ”資產階級的代理人“ 從中賺人民的錢,良心上過不去。因此有規定每年一定要法律服務窮人,並且不能收費。至少要免費服務50個鐘頭。我已經養成了這個習慣。就是我常常對一個公益的事情不收費,也無關案件的大小。我就說好,我看你們也付不起美國律師的價錢(大錯特錯),我免費給你們打官司。這是一個政治性的案子,我不大在意政治犯的左右之分。何況另外一邊的“共產黨”也沒有來找我。

首先,這個事情關切到“國家安全法”。“國家安全法”是取代過去“戒嚴法”等的法律,程式上面本來已經就有問題了。因為這不讓過去“戒嚴法”下面受冤枉的人有法律救濟的途徑。國民黨以為有平反的途徑就天下大亂了。“司法院大法官會議”已經有解釋過一次,講得很牽強。這個具體細節不談。要談的是,原來所有的臺灣政治犯在白色恐怖下,都是根據“戒嚴法”抓的。於是我就研究了一下戒嚴到底是怎麼樣開展的。我一研究就發現一個很有趣的大漏洞。

首先,按照國民黨的“戒嚴法”,發佈戒嚴有各種不同形式:接戰地區、全國性的、暫時性的等等形式,但是發佈的時候只有幾個方法,有各種總統,行政院長代行公佈、立法院通過或者是追認等等之類的要件。研究以後發現,整個臺灣的“戒嚴令”是不合法的。“戒嚴令”最初是所謂東南行政長官公署發佈的,沒有經過“立法院”,也沒有經過“總統”。那時李宗仁跑到美國去了。臺灣當時也沒有正式被認定為“接戰地區”。1949年發佈的“戒嚴令”,一直到九十年代,簡單來說,這將近40年是完全沒有根據的。就更不用講“戒嚴法”或“國家安全法”了,因為“戒嚴令”根本就沒有依據,法律上這叫做自始(“ab initio”)無效。所以就已經不用再談“戒嚴令”裡面的實質內容了。“戒嚴令”公佈臺灣戒嚴就是自始無效的,程式不對,實質也不對,沒有“總統”發佈,也沒有“立法院”通過,也沒有“立法院”追認,什麼都沒有。那在“戒嚴令”之下,整個臺灣近40年以來所謂的法律秩序就是非法狀態了。這把“大法官”給嚇住了,“大法官”就作了一個非常牽強的回應,不受理這個“釋憲”申請。

我們法律人都知道,要讓另外一方敗訴,但看起來理直氣壯,“於法有據”,有很多法律上的黑技巧。“於法無據”就是其中一個。還有就是“證據不足”,這常常可以做成莫須有的東西。這好像講了一個法律理由,但其實同沒講是一樣的。“當事人不適格”,“前未舉證”,“非新證據”,“法無明文”,“非終局裁判”等等。這一類的東西也常常被利用為藉口。

在我們的戒嚴法釋憲申請案,“大法官”就以這個理由說,我們程式上面好像不對,說沒有程式上適格。第一,我們要求釋憲根據的洪武雄案的終局裁判沒有再提戒嚴法及國安法。從我的觀點,問題是最高法院就是(像所有人一樣)假定及默認戒嚴法合憲所以沒有提及,“大法官”竟然以問答問拒絕受理!第二,“大法官”也認為另一個胡學古案不是終局裁判。問題是“大法官”之前,同意戒嚴法及根據戒嚴法,制定剝奪原告訴訟權及承認軍法審判合憲的國安法合憲。現在反過來要求原告把官司打到明知無望的終局裁判,這是荒謬的要求。完全只是詭辯。法律不可以要求事實上不可能的事情,是至少從羅馬法流傳至今的傳統。最要不得,表現低劣的司法素養的是:參與不受理意見的蔡清遊大法官,原來是我們請求釋憲依據的洪學武案裡,原最高法院駁回抗告案的原審法官之一。大概是有功被提拔為“大“ 法官。但居然沒有迴避,反而積極參加做出不受理意見!至此,我對臺灣“大法官”僅僅留存的一絲敬意,喪失殆盡,從此也絕不掩飾我的“輕蔑”。

後來還有個記者採訪。但記者因為不是學法律的,寫出來不太到位。我於是從頭到尾再改過一次,等於是我自己寫的。最後以記者採訪的名義,被收錄在了“大法官給個說法”一書中。最中心的批評是對這些“大”法官不具追求公平正義風骨的憤慨。

這只是我其中一個關於“大法官會議”的案子,其他還有很多。我有時候還去當司法院釋憲案法律鑒定人。我回到臺灣,他們承認我總是有一點點能力。另外我是哈佛大學畢業的,在美國又是大事務所的合夥人。雖然臺灣一般人可能不知道美國大律師事務所的合夥人是代表什麼意思,但至少早期還蠻客氣地請我去發表意見。例如,所謂“NCC”是否合憲、“三權分立”等相關案件,也請我去評鑒。

今天也有比較憲法,比較政府的同學及同仁在場,我就多講一點權力分立。在當時臺灣如果提到“三權分立”(現在好一點),有最大的一個誤區——說文解字。我之前也講了,臺灣法律學教育課程,在我上學時是那個樣子,後來我回臺灣教書的時候,稍微好了一點,但大氣氛感覺還是那個樣子,還是喜歡說文解字。

臺灣很多的公法學者對“三權分立”的理解是錯的。雖然“三權分立”在英文上叫做“separation of powers” 沒錯,但“三權分立”不應單從這幾個字去想像。臺灣的有一個據說是“國師”,把“separation of powers” 寫成“separate power” (!?)不說,理解也是歪歪斜斜。很多至今還在檯面上的公法學者認為“三權分立”是“三權”好像絕對互不相干,彼此孤立。我常常跟學生舉一個例子,形容其錯誤。就是把“三權分立”想像成為三個鐵桶,這三個鐵桶中的水互相不能流通。但分立不是孤立,還有有很重要的一個觀念,叫做“checks and balances”,即制衡。要“制”——“checks”,也要“衡”——“balances”。你中有我、我中有你才是基本的狀態,否則政府不能發揮作用。立法和行政中間一點關係都沒有的情形並不存在。大家應該知道:三權分立理論的始作俑者——孟德斯鳩的原型是英國。英國的首相本身就是國會多數的領袖,何來權力孤立的可能?

臺灣一些人的認識是以為立法是立法,行政是行政。“NCC” 牽涉到“三權分立”的原因在於,“NCC”被認為有部分的立法權和部分的行政權,這樣就被認為成了三權分立所不許可的“憲政怪獸”。直到現在,檯面上的這些”大“法官,遇到問題還在強調例如 ”必須先把它定性為行政機關“ 這類的說法和前提,對“三權分立”的基本瞭解就錯了。所以我說臺灣的“憲政”發展表面熱鬧,實際錯誤百出。      

我還提了另外一個關於“審計法”和預算法相關的釋憲,太技術性了就不多講。但是“大法官”甚至不敢回應,也沒有通知我去撤銷。過去“大法官解釋”的條例上面有這樣很模糊的地帶,所以就置之不理,不敢回答,也不敢處理,不能說我錯,也不敢說我對。我後來離開臺灣,也就沒力氣再去處理了。

對於現在“臺灣憲政”的評價,我認為基本上因為對“憲法”解釋存在派系和意識形態掛帥的情況,司法解釋越來越沒有公信力。現在所謂“立法院”想要改革國會,通過“藐視國會罪”等等。但是民進黨的“立法委員”表示改革“違憲”。行政院把法案退回立法院覆議失敗,還連同總統,監察院提出“違憲審查”。司法院評議最近做出“臨時處分”,暫時凍結整個法案的實施。

我們大概沒有時間對臺灣司法院做出 “臨時處分”這事做出完整的分析。但是,由於這是臺灣憲政的重大發展,我願指出幾個要點,讓大家一起思考:

  1. 臺灣 這些 “大法官”完全沒有意識到司法權在民主政治下的反民主性質 (美國著名憲法學者艾利 (John Ely) 的警告)。不僅積極介入民選國會和總統及行政院的政治鬥爭,而且一面倒向行政權一方。以為自己的合法性還超越民選的國會。
  2. 美國開國元勳曾經就司法權的性質,說過舉世聞名的政治原理:司法不像行政擁有軍隊,也不像立法控制錢袋,如何對抗兩者?只有依賴其智慧建立起來的聲望及地位 (Federalist 78),沒有其他。在臺灣,原本應該具有某種程度智慧的 “大“ 法官,卻完全遺忘或忽視這個警告。以極為粗超的論述和作為,偏袒少數民意為基礎的行政權,完全壓制最具國民主權性質的立法權。
  3. 由於過去強人政治的影響,90年間數度朝半總統制修憲的嘗試,與實際政治的操作和實踐,相互逕庭。尤其總統直選之後,事實上朝野都假定體制應該像總統制一般運行。在執政黨同時控制立法院的情況下,加上透過政黨政治的運作,府會當然可以運作。但在阿扁的少數總統時代,行政立法的僵局,造成體制無法運行的現象立即呈現。因為朝野都以為或應該是總統制。幾乎一事無成地混過八年。現在賴政府遇到同樣問題,但還在做困獸之鬥。

我認為:解決問題的可能辦法,除了參考法國左右共治的精神和經驗之外,還有嚴家淦虛位總統時形同內閣制的歷史可以回顧。總之,從臺灣的角度,威權時代的無論什麼憲政傳統,必須小心檢驗,不能閉著眼睛照抄。轉型正義必須要從轉換自己的腦袋做起。

  1. 臺灣的憲法法庭所依據的 ”臨時處分“ 條例,雖是歐美憲政實踐上不陌生的機制 (例如德國憲法法院就有類似的權力),卻不是周全的條文。臺灣的“大法官”對此機制沒有真正瞭解,只是引用法條,照本宣科。在不自知,也沒有論證,更還沒有正式辯論之下,暴露早已形成的違憲偏見。

多年前在美國,我的當事人遇到法律上的緊急情況,我認為必須即刻聲請 ”禁制令“。我雖不是訴訟律師,但在所有同事都分身無術的情況下,不得不親自上陣。申請後幾乎馬上開庭的是美國全國著名的聯邦法官 Paul Garrity (曾下令政府以公車在白人及少數民族校區之間,交換學生,以打破種族不平等)。

作為原告律師,我當然首先發言。我陳述和分析了相關法律及規定,點出會造成難於回復的損害的理由,然後比較了發出或不發出禁令的優劣。被告陳述後,法官總結。他說:原告律師對相關法律極為熟悉,分析深入。在考慮所有因素之後,他認為原告最終勝訴的可能較高。現在就下令被告不得採取對原告不利的行動。除非另有變化兩造應於十天后到庭為更改為永久禁令之辯論。我一聽就馬上知道我在陳述中漏了一句:我認為原告在實質辯論時的勝算大於被告的主張。而這正是臺灣現行 “臨時處分” 辦法中沒有規定的明顯的立法疏失。由於法條不備,“大”法官又沒人評估,逕自認定有難於恢復的損害。我可以合理推斷,大家對臨時措施的機制,大都是紙上談兵,談不上真正瞭解。

切莫以為我的分析是雞蛋裡挑骨頭!因為如果緊急處分申請方的法律根據薄弱,沒有勝過對方的機率,什麼利益比較,無可挽回的損失等等判斷,根本是不相干的考慮。法律上站不住腳的一方,本來就應該有所損失,絕無以暫時處分拖延最後一定的損失的道理。

而就像行使裁量權必須明說才算符合程式正義,認為聲請暫時處分一方的法律理由勝算較大,也必須明說,不能要人推定,瞎猜。這也同樣是程式正義的要求。否則漫天價響的 ”心證公開“ 意義何在?

另一方面,裁定缺乏對兩造法律攻防勝算的評估,卻充滿在言辭辯論還未舉行前就形成的法律結論,用以 ”證成“ 暫時處分的必要,卻下意識地顯露 ”大法官“ 在沒有仔細考慮所有法律角度之前的偏見已然形成。

所以我斷定憲法法庭不會秉持著真正對憲政應該如何的認識去解釋這個案子。總的來說,所有人都是蔡英文任命的,而且任命的好幾個人我都認得。我不期待他們做出對民進黨不利的解釋。也不期待他們秉持公正,做一個法律上面應該妥善的適用,或“憲政”發展上有利的解釋。我跟他們雖沒共事,但在臺灣混了這麼久,我已經知道了他們的為人和看法。

▌問:現在臺灣主要政黨經常在討論政治體制改革,比如內閣制的改革發展傾向等,那黃老師您對臺灣政治體制的未來改革有什麼看法呢?

▌黃:我是主張“半總統制”的,尤其是法國第五共和產生出來的“半總統制”。我覺得這個設計比之美國的總統制,或一般的內閣制較合理。1990年代臺灣幾次修憲,理論上也是朝仿照第五共和的半總統制的方向努力。

上世紀八九十年代,在歐美所謂的第三波民主潮,尤其東歐、中歐和新興的民主國家,大概有五十幾個國家是採取半總統制。臺灣算是一個。但問題出在哪裡?

我認為所謂“中華民國憲法”本身的設計不是很差。尤其像採用獨立“憲法解釋”這種制度,在一九四幾年制憲當時,是領世界潮流之先。“違憲解釋”不是打普通官司,而是由一個獨立機關解釋。基本上是奧地利法學家凱爾森(Kelsen)的發明。世界上採取這個制度的以前沒有幾個。所以一九四七年“中華民國憲法”創設了這個制度,我覺得很了不起。在判斷這個“憲法”好壞,臺灣很多台派的都說“中華民國憲法”是“龍的憲法”。我不知道他們為什麼叫它“龍的憲法”。但意思是這是七拼八湊的。我的評斷是:真正的實踐不說,但是就設計面來講不是那麼差。雖然我反國民黨,但是我作為一個學者,願意做我認為公正的評價。

問題在於臺灣在“中華民國憲法”下,背後的傳統是一個“強人政治”。不論原來是總統制、內閣制,或者半總統制;不論法律的條文如何規定,有時候並不相干。蔣中正的時代,能期待他有內閣制嗎?如果他當一個“虛位總統”,讓下面什麼“行政院”跟“立法院”自己去搞,可能嗎?“強人政治”的實際當然把“憲法”的規定當聊做一格。“強人政治”的運作把憲法解釋和認識當作像是“總統制”,甚至超過真正的“總統制”。因為這個傳統,蔣經國當“行政院院長”的時候像“內閣制”,當“總統”的時候變成“總統制”。因為人的關係,憲政的實踐在總統制和內閣制中間搖擺。剛才提到,在臺灣大家想要變成“內閣制”,就是因為很多人是念德國法律回來的,他們只懂“內閣制”,所以偏向“內閣制”。認為臺灣所有“憲政”的問題是因為“中華民國憲法”規定的是“總統制”,不是“內閣制”。甚至剛才提到的所謂“國師”“憲法大師”在民進黨還沒拿到政權的時候說過,臺灣所有“憲政”的問題都是因為我們對“憲法”的認識不正確。如果大家認定“憲法”的規定是“內閣制”,所有問題都可以迎刃而解。但不管怎麼樣,他主觀上認為,大家沒有照規定的精神去解釋這個“憲法”,所以變成了“總統制”,導致臺灣“憲政”的問題都出現了。解決辦法就是要從“總統制”改成“內閣制”。這樣本身已經是子虛烏有的概念分析。解決辦法就更不對。可笑的是,等到“自己人”阿扁當選 ”總統“,這些人一夜之間堅持 ”中華民國憲法“ 的制度是 ”總統制”。再也不去歌頌內閣制!

我的觀點是在一九九幾年臺灣幾次修憲,所採取的是“半總統制”。但“半總統制”學的不像,設計上也有不足。我2006年在華盛頓一個國際法期刊上面登了一篇文章,英文叫做“總統不共治”。為什麼呢?法國的第五共和國憲法是“半總統制”吧。但問題來了,社會黨密特朗(Mitterrand)當選總統,因為總統任期6年,中間國會改選,社會黨輸了。反對黨(過去的巴黎市長希拉克的政黨)贏了多數。怎麼辦?又不是“總統制”,又不是“內閣制”。密特朗思考很久。應該任命那一黨的人當總理?密特朗是總統,總理由總統提名,就跟臺灣一樣。但在法國的內閣制和國會主權的傳統,少數党的頭目沒辦法領導國會,一定天天倒閣。以前沒有直選“半總統制”裡面的總統。國會最大党還是可以控制代表多數的人來當總理。行政向國會負責,這是國民主權的基本概念。所以密特朗考慮了以後就說:法國第五共和國的“半總統制”已經把外交和國防的權力交給民選的總統(制憲時還沒有直選,後來才有的直選),所以這個是總統的職責,他不會放棄。因此法國在“半總統制”之下,拎著發射核子彈按鈕的是總統。總理沒有主要的國防權。但是其他方面如果不任命一個國會最大黨的人帶領政府,整個政府都會癱瘓。尤其法國議員哪裡會客氣,天天不信任,倒閣的話,將永無寧日。

於是密特朗就想了一個辦法,法英語都叫“la cohabitation”,中文翻過來是“同居”。在這裡意思是“左右共治”。總統是左的,但必須要任命一個右的來當總理,因為這樣的總理才有辦法控制國會。因為社會黨是少數,總統現在沒辦法控制國會。

臺灣就發生了府會不同黨這樣的事情。但是綠營把中央體制宣傳為“總統制”。阿扁39%的選票當選“總統”,大家都誤以為 “總統”是和美國的總統制一樣。在“強人政治”的傳統下,又以為跟兩蔣一樣,可以,而且應該任命同黨的人去當“行政院院長”。並由總統直接選任內閣閣員。得不到國會支持的實際結果是:民進黨的重要法案在阿扁的時代通過率只有12%。哪一個地方的執政黨重要議案通過只有12% ,還大搖大擺繼續執政?只有臺灣。

因此我寫文章批評這個錯誤,把應該是“半總統制”“憲法”,想成“總統制”。雖然設計的不好,我也承認它中間很多問題事先都沒有想到,還沒真正瞭解法國的半總統制是什麼樣。現在碰到問題,解決辦法照現有法條就是“半總統制”的方法進行的話,很多事情就可以解決。但現在很多學者認為是制度根本有問題,最好把它改成“內閣制”。我說無論改“內閣制”或者“總統制”,如果根本不懂“憲政”的真正運作應該是怎樣的,那肯定一塌糊塗。在臺灣明明選輸了,在“立法院”是少數,還要任命自己人去當“行政院院長”,還選任所有“閣員”。 這樣一來,肯定沒有正常運作的可能性。在阿扁時代,我的文章就已經寫了,“半總統制”不是這樣的。總統沒有辦法控制國會,卻硬要任命民進黨的人。任命沒有辦法控制“立法院”的人去當“行政院院長”,政局一定要亂。這就是我對臺灣現在所謂“憲政”情況的一個總的批評。 

▌問:謝謝黃老師對於現在臺灣政治體制的解答,接下來我們把目光聚焦到兩岸關係上面。首先我先向黃老師提問,就是您曾經就讀於島內最知名的台大法學院,也在島內的多所法學院校授課和講座,更難得的是您在多年以來都一直堅持推動兩岸的法學交流,在大陸的多所知名法學院校都開展了學術講座等活動,想請黃老師您談一談,您是從什麼時候開始從事兩岸的法學學術交流的?怎樣的因緣際會或者說是初衷,讓您這麼熱心地對兩岸的法學學術交流一以貫之?

▌黃維幸:說來話長,首先我必須要糾正,我不是台大法學院的教授。我曾經是臺灣世新大學法學院的教授。這也有很有趣的誤會,我借這個歷史見證的機會,糾正一下。

國內有很多誤解,以為我是台大法學院教授。我曾經是臺灣的大學法律教授,這個沒有錯。但不是台大法學院教授。我的其他朋友向我說:不要在意。不要覺得被叫臺灣大學教授不好意思。我也沒覺得什麼不好意思。但是這種張冠李戴的錯誤常常發生。事實上,如果覺得台大教授那麼稀罕,我哈佛學業還沒完成前,就有國民黨極高層向我說項。要我對國民黨政府不要有誤會,勸我回台,保證至少會讓我當台大教授。

2005年我剛回台教書的時候是用教育部撥的款,用於世新大學講座教授的專款。我決定要回臺灣教書的時候,世新大學的董事長是我的親戚。我只不過是問他臺灣法律教育界和教書的一般情況。沒想到24小時內就把聘書傳真到美國來了。這把我嚇一跳,我本來講的是隔一年的事情,他們現在叫我兩個月以後就馬上去世新大學報到,因為董事會已經通過了聘任。他們也很緊急。好幾年之後我才知道:有一筆講座教授的專款,不花也不行。就決定用來聘任我。於是教授頭銜是很奇怪的,叫做客座講座教授。我也疑惑。教育部來審查教學成果的時候,學校把我抬出去說這就是我們的講座教授。著作有多少,教什麼課,諸如此類的“成果”。所以我原來是世新大學的客座講座教授。兩三年以後專款用光了,他們沒有辦法繼續再用講座教授的名稱,沒通知我就改成叫專任客座教授。我也不疑有他,因為我習慣了,也沒注意這事。後來引起一個誤會,說人家聘你為專任客座教授,你自己叫講座教授,你這個吹牛過頭了。我不是吹牛,是他們行政方面有這麼一個過節,我自己也不知道,也不在乎。雖然這是題外,但先把那時候回臺灣教書的事情講清楚。

為什麼回臺灣去教書,尤其後來也回到大陸很多地方授課,是因為我原本念法律就是要回臺灣去做法律方面的事情。但是我不會做律師或法官,我原來想做的話,我在臺灣早就做了。我本來就覺得臺灣的法律環境、實務環境是很不好的,所以我回去就準備要做比較基本的教育工作。教書也是我一直的興趣,對學術研究也比較有興趣。後來在美國已經六十幾歲,我再不回臺灣教書就永遠沒有機會了。世新大學24小時內聘書就下來了,所以我也沒有選擇的餘地。其他法學院就不能去找了。雖然幾個星期後,另一個法學院風聞我要回台教書,也下聘書。我只有割愛。何況世新好像要定了我的態度,我也不能說我還在挑選學校。這不禮貌。

這裡我特別要提的是臺灣學術研究的派系化太厲害了。舉一個例子,2003年的時候,在美國對中國的WTO等這一類相關法律,我算是比較有研究的一個人。我也常常回國內講關於WTO的東西。2003年聯合國的發展委員會接到越南政府的要求:越戰打完越南要進入世界潮流,跟中國一樣,越南要進入WTO。但是由於越南急需法律專家的幫忙,請聯合國派幾個專家去越南。後來聯合國就把這個事情託付美國的全國律師協會,看看律師裡面有哪些對這方面有專長。最後就選到我和一位美國商務部的法律專家。我們兩個人去越南講課,跟越南方面講WTO的規定,需要做什麼事情才能變成WTO的會員等等。因為越南剛打完仗,法律制度非常落後。外經貿部従全國的國際法和國際經濟法的專家找來差不多有40個人。每個人都是講蘇聯的那一套。他們跟國際接軌還有很大差距,中間有很多事情我在這裡就不講了,但這是很有趣的一個經驗。

我回美國的時候還特地在臺灣中轉,臺灣有很多法學院的人,不是我同學就是我學弟或是我過去的朋友。我說我在越南有這麼一個很難得的機會,其中有很有趣的經驗可以分享。當時台大法學院院長是我哈佛的後輩,我就請他安排演講會分享我的經驗。但是兩三天沒有得到回應。後來我說我要回美國去了,再不開這個會就沒時間了。結果他說個人很忙,法學院也很忙,學生也很忙。然後就很隨便建議一個星期幾晚上的九點半,問我好不好?我說我半夜去演講好不好?這是侮辱人,這個意思就是說不要來了。我對這種自私自利的派系作風深惡痛絕。我很知道臺灣的腐敗,外面看起來金玉其外,都是什麼名校哈佛耶魯畢業的,但其實敗絮其中。因為大家撕破臉了,我就沒什麼好顧忌的了。而且我講話從來是有話直說。不虛偽做作,也不靠他們吃飯。

但我2005年還是回去教書了,因為如果想要建立一個民主社會,任何一個政治的運作,過去是靠拳頭,然後靠選票,最後就是要靠法律了。法律好壞的影響非常大。我對社會一直都保持著關心的態度,而且我自認我的想法跟有些人不太一樣:一個人不管說怎麼樣,學術上的很多東西或像是當了合夥人也好,尤其哈佛大學法學博士像你們講的是很難得的事情。雖有歷史偶然的因素,很大一個因素其實是許多人幫忙的結果。魯濱孫在島上最後還要啊有個星期五。每個人都是靠社會的許多力量所塑造出來的。所以我一向覺得這個學位不是個人的學位,我八十幾歲了為什麼還沒有退休,就是覺得只要能力所及,還是要回饋社會。

我後來因為業務的關係,覺得國內法律百廢待興,很多事情我覺得要盡一己之力。我不敢說有多少幫助,但有些不對的地方我就直說。2016年海峽兩岸的法學者有一個大辯論,後來在北京大學法律評論登出來了。我雖然是退休教授,但是裡面寫得最多的。

我覺得中國大陸在開始改革開放的時候,學臺灣的法律經驗走歪了。不應該太迷信臺灣當時的法律有多先進。大陸以前常討論臺灣在法學上面的進步,但許多東西是很危險的,如果一踏進去可能就出不來了。我也不是說大陸就要學英美法的,雖然判例制度也能學,香港就可以,但我覺得不一定要這樣。用大陸法的方法也可以,但不一定是臺灣走過的那個方法。如果相信臺灣所謂的“大師”,以為法律的發展就應該這樣,那就不對。

後來,中國大陸也想到了要走自己的路,這基本上是對的。外國的東西不能完全照抄。另外一個極端也就是不能閉門造車,完全在空想。要避免這兩個極端才是一個真正對的道路。因此我覺得能力所及的做一點事情,司法部、社會科學院、許多法學院等常常請我去演講。我講的很多跟臺灣及大陸所謂主流觀念不一樣。大家能夠聽進多少,那是另一個問題。

有一個可以說是秘辛稍微爆料一下。我剛回臺灣教書的時候,有個很有名的學校要請我回到大陸來講學。當時的設想是選20個學生,用美國學到的那一套,完全用英文講課。用魔鬼訓練都沒有關係。教什麼內容讓我完全發揮。目的在於訓練20個中國的律師,能夠在國際上跟其他律師平起平坐。這個建議其實對我非常有吸引力。我說要讓我考慮下。但是後來因為我剛到世新大學沒幾個月,美國也還有案子,美國案子我都有時請假一個半月回去美國處理。聘書來得太緊急了,太出我意料了,很多東西我一下子都放不了。案子就算是交給別人也要有一定的程式,所以我真是忙得不得了。我回大陸講學的話就一直拖著。大陸方面也在考慮。結果因為我主持了一個臺灣的案子,就是很有名的雲林毛巾反傾銷的案子,我猜大概影響了後來的發展。

那時候國內對法律的瞭解是很傳統的。法治開放的那個時候還說,律師有所謂觀點不正確,立場不堅定,居然有替被告辯護這種事。在像我這種律師的觀念裡,受人之托,忠人之事,也要替嫌疑犯辯論無罪,才是律師的本分。但很早期的時候,國內一般的人不一定完全瞭解,尤其政法方面有很多人認為這是律師立場不對,為什麼可以對犯罪的人辯護?甚至據報導還有律師因此被當庭扣押的。

這個案子我代表臺灣的毛巾業,背後當然有經濟部涉入。經濟部的立場雖和毛巾業不完全一致,但對抗的就是中國大陸的出口商及後面的外經貿部或後來的商務部。我作為法律代表,就按照WTO的規矩進行辯論,為臺灣的毛巾業爭取最大的利益。這個案子最後算是臺灣方面贏了。大家做了某種妥協,中國大陸方面就說不要拿到WTO上去法庭相見。這中間有很大的法律意涵在裡面,跟前面說的橡樹園產權是同樣的思路。後來大家就大事化小,小事化無了。我主觀的解釋認為:這個案子在中國大陸的法學界可能引起了一個疑慮,意思可能是這個人跟國家打這個官司,立場好像不太穩定。後來回大陸講學的事情就不了了之。

我對中國大陸的法治建設,是有時間就會關心,我非常注意發展中的情況。我2016年兩岸法界為 ”教義學“辯論的時候,我就指出了很多中國大陸法學界重複臺灣錯誤的地方,不要去走臺灣那過去走得不好的路,我也不知道講了會有多少人聽進去,但我總是盡了一份心力。

我上次到廈大來演講也是,正值法學院期末考試。要來演講很歡迎,但是時間不對。我說我已經要到廈大臺灣研究院來了,就順便講兩個鐘頭吧。後來終於同意我做了一個講座。要說我像傳道士也行,有機會就多講講。

▌問:兩岸關係發展的這幾十年來,黃老師您一直身體力行地推動兩岸交流,在2022年還出版了《兩岸新視野》一書,在目前兩岸關係發展的重要節點上,您是出於什麼想法來創作這本書,出版這本書您有什麼期待嗎?

▌黃維幸:我回到臺灣以後,因為業務的關係,對中國大陸的法律方面及兩岸關係,雖不敢說熟,但總是有一點點別人沒有的經驗。當時馬英九下面的陸委會主委覺得我的經驗對他們很有用,所以就聘任我當諮詢委員。諮詢委員不算重要位置,但其實可大可小。如果常常諮詢意見,那就很重要。如果不去諮詢意見,一個月就開一次會,那就是當花瓶擺設了。因為我打毛巾傾銷的官司,大家知道我對中國法律應該有一些瞭解,所以我的參與很多。這讓我進入了兩岸關係這個特別的領域,對於兩岸關係的東西我就開始了研究。這幾年寫書和評論的時候,我自認對兩岸關係已經多少有研究了。我也在陸委會裡寫了相當多的報告,這也算是一貫的興趣。

寫這個書的近因是,2020年蔡英文當選的前幾個月,收到一個大陸這邊兩岸關係研究重點基地的邀請,要開一個兩岸關係的會。那時候雙岸往來相當頻繁,那個會的規格相當高。講好大家在裡面談,所有東西都是內部的不能外泄,不能帶手機或電腦進去,不讓錄音,外面也沒有辦法偵測裡面,就是涉及國家安全的一個會議室。就像美國白宮及國會也有的所謂war room。後來蔡英文當選總統了,兩岸交流的態度發生了180度轉變,這個會議就暫延。

幾乎同時,又發生新冠流行病,所以順水推舟就把全部交流斷了。會當然就開不了。很多交流基本斷了。但是我一直以來的研究還在。斷了沒關係,我就繼續寫文章。我發現兩岸關係裡面有一個臺灣碰到的大難題,就是沒有人講“一國兩制”。我覺得“一國兩制”,尤其早期的,是中國大陸對臺灣條件非常寬厚的一個安排。蔡英文講,臺灣絕對不會接受“一國兩制”。臺灣當時也有一些統派的在講“一國兩制”,他們講的“一國兩制”是照著大陸官方的版本在臺灣宣傳,那當然不怎麼會有人信。如果想瞭解中國大陸官方的“一國兩制”,看新華社等機構發出的官方檔就行了。我講的“一國兩制”是一個政治學上的理論叫共存共治理論(consociation)。這個理論研究政治學的人都應該知道。民主政治的辦法不是只有多數投票通過,少數服從多數。所以現在賴清德講的多數尊重少數,少數服從多數,講的冠冕堂皇。不一定的。有許多協商式的例子。荷蘭就是協商式的,歐洲很多國家有時候都是協商式的。中國大陸也有政治協商會議。協商式的決定,並不是靠票多,得票少的就死定了。很多東西都可以用協商的辦法,大家共同商量。過去六七十年美國的政治研究就認為,這個其實是最民主的一個辦法。少數的意見也在裡面,大家都有妥協。不是多數人說的就一定要這個樣子。

臺灣所有的政黨對這個都沒有瞭解,所以認為“一國兩制”就是“大吃小”,絕對不接受,這是錯的。於是我就指出“一國兩制”真正的意思是基於這個共存觀念。我講了兩年。現在很多人也都比較知道了。剛開始的時候大家嚇得不敢講(國名黨和民進黨所謂的“為匪宣傳”)。連左派的也不敢講。在臺灣講沒有市場,沒有人聽,也很危險。大家已經把它汙名化了。

我講了兩年。前幾天聽到九二共識的一個創始者蘇起受訪。節目主持人問他臺灣現在局勢這麼危急,什麼解決辦法對臺灣最好?他說“一國兩制”。這在以前是絕對不會出現的意見。談了也像講天方夜譚,臺灣沒有人會接受。蘇起現在從一個“國安會”前秘書長的態度,而且是從國民黨的“國安會”秘書長的態度來說,臺灣真正要走的是“一國兩制”。“一國兩制”是一個很寬廣的觀念,即使鄧小平提了很多具體的東西出來,但基本上是共存。說是共存共榮也可以。賴清德現在基於很多壓力,也要學這個語言。但是他後面不是“一國兩制”。他說要共存,和平是唯一選項。這個都是臺灣反戰一派的主張。他雖說和平是唯一選項,但方法是錯的。他的方法是先要增加軍備,向美國靠攏,然後準備打巷戰,向世界表露臺灣的存在等等。意圖“以戰止戰”。這個目的跟手段是矛盾的。不能單單看他的口號,但是可以看到他也不得不喊口號,因為“一國兩制”漸漸會變成大家所嚮往或者覺得是合理的東西。

總有一天是這樣,理論觀念都會變,將來不變不行。講“一國兩制”不是鄧小平的專利。能實現鄧小平的理論當然好,但“一國兩制”是一個精神,怎麼樣在“一國兩制”下做最妥善的安排,而不要打仗是最基本的目的。目的跟手段不能分開來,不能只是在唱高調,卻沒有相適當的手段。

我講一個像是很刻薄的評論。台派說要把臺灣問題世界化。賴清德的“520” 演說裡也主張:讓全世界都要看到臺灣。我說全世界還沒看到臺灣嗎?現在每個評論者都說,臺灣是全世界發生世界大戰最危險的地方。大家已經看得清清楚楚了,難道非要把臺灣弄成好像火藥庫爆炸這樣,全世界才能看得到嗎?荒唐的不得了。我對兩岸關係是花了很多力氣。總是還有人聽的。當然不能說一天就解決了,只能繼續努力。

▌問:訪談的最後,想請黃老師給我們一些青年法學學子提一些希望和期許。

▌黃維幸:好的,希望和期許我剛才已經提到了:不要完全跟臺灣一樣追崇所謂最時興的 ”繼受“法學。照抄外國。抄的也不可能是正牌的。我說是山寨法學。因為如果不是德國人。也不是在德國生長。對德國的文化和歐洲幾百年的文化也不懂。又在中國的文化傳統之下。那這樣去認識的東西一定是山寨。

世界銀行花了幾千萬美金。請了許多法學學者。在法律跟經濟發展有什麼關係方面,得出了一個理論:英美法比較靈活,所以第三世界採用英美法制度的國家經濟發展比較快。而大陸法制度比較僵硬。所以大部分經濟發展都落後。我想相信這個結論。但是根本沒有這回事情。中國就是典型的例子。中國沒有英美式的法律,但經濟發展比英美法系的國家還快。因此問題不在這裡,中間沒有必然的因果關係。不能說因為這個法律讓經濟發展快速。尼采就嘲笑過:人常從結果去想像無中生有的“因”。絕對沒有這種結論的可能。   

在這個世銀的所謂 ‘法律與金融“ 的研究過程中,有一個很大的發現。就是拉丁美洲很多都是學大陸法。但是有許多學者發現,拉丁美洲學的大陸法不是真正的大陸法。在拉丁美洲所實行的大陸法是山寨版。因為是山寨版,所以沒有辦法說:因為學了大陸法才經濟發展落後。比學英美法的要慢。沒有這個因果關係。邏輯推論也是錯誤的 (我看犯有有很嚴重的 ”歸納法的謬誤“)。

中國的法學學者就是要看到這一點,不要亦步亦趨地想要學真正的大陸法或是真正的德國民法。所學到的東西一定是已經經過扭曲的。有意識或下意識地扭曲不論。但是所學到的絕對不是所謂正牌的大陸法。也不要相信有這個東西。

另一個極端剛才也已經講了。不要閉門造車,完全不看外國的東西。同樣應用到“一國兩制”上面來,就是說“一國兩制”是一個精神。現在在香港問題上面,很多時候不明就裡地,就單純把鄧小平過去講話中那些具體的內容認為是“一國兩制”。不要這麼想。“一國兩制”在外國的經驗上面也有七八十年了。有六十幾個不同的“一國兩制”例子可以拿來參考。但不要犯第一個錯誤,完全照抄。不是他們怎麼樣做,我們就應該怎麼樣做。另外一個極端是主張“一國兩制”就只是中國式的“一國兩制”,其他外國關於“一國兩制”精神的安排統統跟我們沒有關係,也不去研究。這是錯的,這是從一個形式主義的一端,跳到另外一個形式主義的另一端。兩個都是錯誤的。

我覺得我們所謂的後進國家學習法治免不了要參考外國,但既不能自己靠想像亂搞,也不能主張某國民法第幾章講怎麼樣,我們就要講怎麼樣。要具體情況具體分析,達到我們自己的法治。就像鄧小平所講的摸著石頭過河。不知道在中國社會裡面的效果是什麼,就要先摸索。不要以為法律在歐洲或什麼地方的法律效果是那樣,在中國有同樣的法律,就會有同樣的法律效果。因為不同的客觀環境,得出來的效果往往是不會一樣的。我想年輕的法學者最重要的就是在方法和整個世界觀上,在宏觀層面先穩妥了,再去看細節。哲學上面說“理解以前的先理解”。你要先檢驗或是先理解你自己或別人論述的前提是什麼,然後再去自我思考才不容易犯錯。這個很浮泛但是我認為是最基本、最重要的一個世界觀的問題。希望年輕學者不要像我們以前那樣,只是在以低層或衍生的法律制度或觀念,作為思考及研究的起點,這已經是落掉一大截的歪路。

▌結束語:感謝黃維幸先生接受臺灣口述歷史項目的訪談,本次訪談圍繞黃維幸先生的個人求學歷程、法律從業經驗、對兩岸關係的體會和感悟等主題展開。黃維幸先生通過回顧他的親身經歷,展示了眾多參與兩岸交流交往的生動事例。黃維幸先生精彩細緻的敘述,讓我們瞭解到了,具有多元背景,又兼具實務與理論扎實功底的優秀學者所思。黃維幸先生在兩岸關係方面的一些觀點和想法,更為臺灣問題的研究提供了許多珍貴的思路。

【2024年五月採訪;2024年7月修訂】 


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