♦ 本文內容轉載自: 中美論壇專刊 US-China Forum (Chinese) ♦
一、我國漁民成為南海爭端的直接受害者
19世紀70年代，聯合國發佈報告認為南海存在豐富的油氣資源儲量，引發南海周邊各國的爭奪。1982年《聯合國海洋法公約》（以下簡稱“《公約》”）通過後，對海域進行劃分，並規定一國對其管轄海域內的生物、油氣資源享有相應的主權或主權權利，南海周邊各國對資源的爭奪轉變為對管轄海域的爭奪。依據海洋法中“陸地統領海洋”的基本原則，只有擁有陸地領土主權，才能擁有管轄海域並對管轄海域中的資源擁有主權權利，南海周邊各國對管轄海域的爭奪又進一步轉變為對南海諸島礁領土主權的爭奪。
國際法意義上的領土主權取得方式包括先占、添附、割讓、征服，[1] 其中先占包括先發現和有效控制兩個階段，[2]前者要求對無主地的先發現，後者要求對無主地的有效佔領與控制。“私人漁業活動雖然不能直接作為有效佔領的證據，但是它可以從側面反應一國漁業管理的存在，而且這些私人漁業活動可以通過正式授權或事後追認轉變為政府行為”。[3]因此，漁民的漁業作業對南海島礁領土主權的取得意義重大。為此，有些南海周邊國家（如：越南、菲律賓等）不顧我國已通過先占取得南海島礁領土主權的法律事實，武力控制南海眾多島礁，禁止我國漁民在上述島礁相關海域進行漁業作業，以企圖炮製對上述南海島礁的先占，使千百年來在南海進行漁業作業的我國漁民成為南海爭端的直接受害者。
二、南海周邊國家武力執法造成我國漁民傷亡
“僅在南沙地區，據農業部南海區漁政局不完全統計，1989年以來，中國漁船及漁民被抓扣、驅趕、槍擊的事件一共發生過300多起，多達80多艘漁船和1800多名漁民被無理抓扣，其中至少73艘漁船被撞沉或沒收、至少25名漁民被打死、上百名漁民被打傷、數百名漁民被抓扣甚至被判刑”，[4]而自菲律賓單方面提起南海仲裁後，我國漁民在南海被被非法抓扣的情形更為嚴重，僅2016年以來，引起國內外廣泛關注的案件就有“桂北漁10078號”、“桂北漁27088號”、“桂北漁18076號”、“深聯成720號”等。在這些漁民被非法抓扣的案件中，南海周邊國家執法時經常過度使用武力，甚至直接造成我國漁民重傷、死亡，如：1999年5月一潭門鎮漁船赴黃岩島海域作業時，遭菲律賓軍艦追趕後撞沉，11名漁民全部落水；2000年5月26日晚瓊瓊海01068號漁船遭菲律賓海岸警衛隊衝鋒槍掃射，船長被擊穿心臟，當場死亡；2001年12月，一潭門鎮漁船被菲律賓非法扣押，用槍支控制漁民押往巴拉望港口途中，用槍托暴力毆打被扣漁民，在其拒絕簽署內容為“承認進入菲律賓領海”的檔後，在監獄中又遭毆打；2004年8月31日發生的桂北漁10078號案件中，越南執法人員要求我國漁民在其看不懂的文書上簽字時，遭越方執法人員的威脅、打罵等嚴重危及人生安全的暴力行為；2006年4月27日瓊瓊海03012號漁船在南沙群島南方淺灘作業時，遭菲律賓武裝船隻襲擊，4名漁民被打死，3名漁民受傷，其中2人重傷；在桂北漁27088號案件中，印尼執法人員登船後，用槍射開漁船木門並控制船員，3名船員受槍傷，船長背部多處被子彈劃傷，輪機長腳踝中彈，另有一船員大腿中彈，8名船員被押到印尼軍艦後被海軍用槍托毆打……[5]
三、南海周邊國家過渡武力執法，違反比例原則
上述案件中，南海周邊國家執法時使用衝鋒槍等武力、造成我國漁民重傷乃至死亡的執法方式，過度使用武力，違反國際法及南海周邊國內法所要求的海上執法比例原則。
（一）國際法中關於比例原則的規定
《公約》第73條第1款賦予沿海國為勘探、開發、養護和管理其專屬經濟區內生物資源的執法權，且明確規定的執法措施僅包括登臨、檢查、逮捕和進行司法程式，對於是否可以使用武力並無明確提及。[6]1995年《<聯合國海洋法公約>有關養護和管理跨界魚類種群和高度洄游魚類種群的規定執行協定》（以下簡稱“《跨界魚類種群協定》“）第22條第1款第6項規定：沿海國在進行登臨檢查時，應避免使用武力，僅在其職務行為受到阻礙、人身安全受到威脅時方可使用，且不應超過必要、合理的限度。這在學者們的討論中，將其稱為海上執法的“比例原則”。 該比例原則還在聯合國框架內的其他軟法中也有所體現，如： 1979年《執法人員行為守則》第3條、[7]1990年聯合國《執法人員使用武力或火器的基本原則》第4條、[8]第5條、[9]第10條、[10]第11條、[11]意在執行《負責任漁業行為準則》第8條的1996年《捕撈作業之技術指導方針1》第5.2.62條[12]等。此外，國際海洋法法庭審理的“聖文森特和格林納丁斯群島訴幾內亞案”判決第155段也認為：“儘管《公約》並沒有明確規定是否可以使用武力，但武力的使用應當被儘量避免，而在不可避免而使用武力時，應當不能超過合理和必要的限度”。[13]從這些規定可以看出，必要、合理、適度。
（二）南海周邊國家國內法中關於比例原則的規定
許多南海周邊國家關於海上執法的國內法律中也體現出比例原則，如：“《越南海洋員警條例》第13條規定了海上執法武力使用的必要情形，包括：違法者使用武器抵抗或者其他方式直接威脅海洋員警的聲明及工具的安全；緊追下的人或工具，採用重大違法行為，若非使用武器將會造成人活工具的逃脫；保護聲明被其他人直接威脅的公民”。[14]菲律賓《海上執法交戰規則》規定“在履行海上執法職責時，可採取檢查、逮捕、沒收和合理使用武力的措施”；“在逮捕過程中，執法人員不應使用不必要或不合理的武力”；“如被逮捕人員抵抗，執法人員可制伏該抵抗，而致命武力的使用應是執法人員的最後手段。當抵抗發展稱為非法攻擊時，執法人員為保護自己的生命且沒有其他手段的情況下，致命武力的使用才是正當的”。[15]馬來西亞《漁業法》第47條第2款規定：“執法人員在進行任何扣押時，可使用適度必要的武力”。[16]
（三）南海周邊國家違反比例原則
海上執法比例原則，目前並無統一、權威的定義，從上述國際法、國內法及國際判例中對比例原則的表述看，其都要求海上執法中武力的使用應符合“必要性”及“合理、適當性”。必要性要求武力的使用須以必要為前提，即只有其他執法方式無法制止違法行為或執法人員的人身安全面臨威脅時，方可使用武力。[17]除武力外，還有許多其他執法手段，如：警告、高壓水槍噴射、執法船攔截等，上述案件中，相關南海周邊國家執法人員完全可以使用上述較為溫和的執法方式，足以迫使我國漁民停船接受檢查，實現執法目的，但卻選擇了“衝鋒槍掃射”、“用槍射開漁船木門”等武力方式，該執法方式的使用實非必要。我國是禁止平民持槍的國家，漁民及漁船上並未也不可能攜帶槍支。面對裝載火力武器的南海周邊國家執法船舶甚至是軍艦，我國漁民幾乎是“人為刀俎我為魚肉”，不會也不可能對執法人員的人身安全造成威脅，但這些執法人員卻直接使用武力，甚至直接開槍射擊我國漁民，造成其重傷乃至死亡，該種執法方式亦不符合必要性的要求。“合理、適當性”要求武力的使用應符合適當、合理的限度，即：執法行為的手段應與執法所要達到的目的相適應、執法行為所造成的損失與所保護的法益成比例。[18]因此，對於海盜、毒品犯罪、走私等危害較大的犯罪行為，武力的使用無可厚非，但對於非法捕魚或輕微污染等違法行為，危害性較小，應儘量避免使用武力，僅在對執法船舶進行碰撞、投擲兇器、武力反抗的情況下方可使用武力。[19]我國漁民在我國享有歷史性捕魚權的南海水域進行漁業作業，屬合法行為。相關南海周邊國家主張我國漁民作業水域是其管轄水域，並認為漁民作業違反其漁業相關法律規定。即便上述國家有權有此主張，我國漁民違反的也僅是其漁業相關法律，並未從事危害較大的犯罪行為，上述國家執法人員直接使用武力的行為造成我國漁民重傷乃至死亡，實屬已超出必要、合理的限度，違反比例原則的要求。綜上，我們有理由得出結論認為，上述南海周邊國家對我國漁民武力執法的行為違反國際法及其國內法中所要求的比例原則，其執法行為違法。
[1] 周忠海等著：《國際法學述評》，法律出版社，2001年版，第174頁。
[2] 褚曉琳：《漁業與中國對南沙群島的“有效佔領”》，《中國海洋法學評論》2017年卷第2期。
[3] 同上。
[4] 西北政法大學國際法青年學術創新團隊編，《國際法治-前沿理論與實踐》，法律出版社2016年9月第1版，第199頁。
[5] 以上內容來自筆者實地調研。
[6] 《公約》第73條第1款：沿海國行使其勘探、開發、養護和管理在專屬經濟區內的生物資源的主權權利時，可採取為確保其依照本公約制定的法律和規章得到遵守所必要的措施，包括登臨、檢查、逮捕和進行司法程式。
[7]1979年《執法人員行為守則》第3條：執法人員只有在絕對必要時才能使用武力，而且不得超出執行職務所必須的範圍。
[8]1990年聯合國《執法人員使用武力或火器的基本原則》第4條：執法人員在執勤時應盡可能採取非暴力手段，最後不得以方求諸使用武力或火器。他們只能在其他手段起不到作用或沒有希望達到預期的結果時方使用武力和火器。
[9] 1990年聯合國《執法人員使用武力或火器的基本原則》第5條：（a）對武力和火器的使用有所克制並視犯罪行為的嚴重性和所要達到的合法目的而行事，（b）儘量減少損失和傷害並尊重和保全人命，（c）確保任何受傷或有關人員儘早得到援助和醫護，（d）確保儘快通知受傷或有關人員的親屬或好友
[10]1990年聯合國《執法人員使用武力或火器的基本原則》第10條：執法人員在使用火器前應表明其執法人員的身份並發出要使用火器的明確警告。並且留有足夠的時間讓對方注意到該警告，除非這樣做或使執法人員面臨危險，或在當時情況下顯然是不合適的或毫無意義的。
[11]1990年聯合國《執法人員使用武力或火器的基本原則》第11條：……（b）確保只能在適當的情況下才使用火器，並盡可能避免引起不必要傷害的危險；（c）禁止使用會引起不必要傷害或產生不必要危險的火器和彈藥；……（e）在使用火器時應酌情發出警告；此外，還有第13、14、15、16、18、19、20等都體現出比例原則的要求。
[12]1996年《捕撈作業之技術指導方針1》第5.2.62條：為執行授予的權力，經授權執法官員得使用其認為合理與必要之武力。
[13]
[14]同注釋5，第199頁。
[15]同注釋5，第201頁。
[16]同注釋5，第1202頁。
[17] 參考：徐鵬：《海上執法比例原則研究》，上海交通大學出版社，2015年版。
[18] 同上。
[19] 同上。
作者：李敬昌, 廈門大學 南海研究院 2015級在讀博士生
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